Nye regler for vertikale aftaler

EU-Kommissionen har offentliggjort en Gruppefritagelses­forordning for vertikale aftaler og samordnet praksis (heref­ter "Gruppefritagelsen"), der trådte i kraft 1. juni 2010, samt nye retningslinjer for vertikale begrænsninger (herefter "Retningslinjerne").

De nye regler medfører både stramninger og lempelser i forhold til de hidtil gældende regler, men de væsentlig­ste nyheder er dels en ændring af Gruppefritagelsens markedsandelstærskel, således at det fremover ikke kun er leverandørens, men også køberens, markedsandele, der er afgørende, og dels Kommissionens fortolknings­bidrag til behandlingen af internetsalg.

Herudover indebærer de nye regler ændringer og præci­seringer bl.a. for så vidt angår definitionen af alvorlige konkurrencebegrænsninger, og der introduceres ret­ningslinjer for vurderingen af vertikale begrænsninger i form af aftaler om distributionsvederlag og kategoristy­ring. 

Anvendelsesområdet for Gruppefritagelsen

Gruppefritagelsen finder anvendelse på vertikale aftaler, dvs. aftaler mellem en leverandør og en køber, såfremt (i) markedsandelstærsklerne ikke er overskredet og (ii) aftalen ikke indeholder nogen alvorlige begrænsninger (begge disse betingelser vil blive gennemgået nærmere nedenfor).

Hvis en aftale ikke er omfattet af Gruppefritagelsen, vil det afhænge af en individuel vurdering af aftalen, om den kan fritages i henhold til EUF-traktatens artikel 101, stk. 3. Kommissionens retningslinjer vil dog - som hidtil - kunne anvendes som pejlemærke ved denne vurdering.

Markedsandelstærskel

En af de væsentligste ændringer ved Gruppefritagelsen er ændringen af markedsandelstærsklen for anvendelse af Gruppefritagelsen.

Fremover vil markedsandelstærsklen på 30 % gælde for både leverandøren og køberen, idet Gruppefritagelsen ikke finder anvendelse på aftalen, hvis leverandørens markedsandel på dennes afsætningsmarked overstiger 30 % og/eller køberens markedsandel på indkøbsmarke­det overstiger 30 %.

Udgangspunktet fraviges, hvor der er tale om trepartsaf­taler, hvor hver part opererer på et forskelligt trin i distri­butionskæden, eksempelvis hvor en producent sælger til en grossist, der videresælger til en detailhandler. I disse tilfælde gælder tærsklen på 30 % ikke kun producentens markedsandel på dennes afsætningsmarked, men ligele­des grossistens markedsandel på dennes afsætnings­marked. På samme vis må såvel grossistens som detail­handlerens markedsandel på deres respektive indkøbs­markeder maksimalt udgøre 30 %, hvis aftalen skal være omfattet af Gruppefritagelsen.

Alvorlige begrænsninger

Gruppefritagelsens artikel 4 indeholder som tidligere en liste over alvorlige begrænsninger, hvis tilstedeværelse i aftalen medfører, at hele aftalen falder uden for Gruppe­fritagelsens anvendelsesområde. Bestemmelsen er på visse områder mere lempelig end den hidtidige Gruppe­fritagelse, jf. nærmere herom nedenfor.

I Retningslinjerne har Kommissionen angivet, at en af­tale, der indeholder en alvorlig begrænsning, formodes at falde ind under artikel 101, stk. 1, ligesom der er en formodning om, at aftalen sandsynligvis ikke opfylder betingelserne i artikel 101, stk. 3.

Retningslinjerne indeholder en væsentlig og principiel lempelse i forhold til Kommissionens hidtidige tilgang til alvorlige begrænsninger. Det fremhæves, at virksomhe­derne har mulighed for i konkrete tilfælde at sandsynlig­gøre, at det vil give effektivitetsfordele at medtage den alvorlige begrænsning i aftalen. I så fald vil de oven­nævnte formodninger bortfalde, og Kommissionen vil skulle foretage en reel vurdering af de sandsynlige kon­kurrenceskadelige virkninger, før den tager endelig stil­ling til, om betingelserne i artikel 101, stk. 3, er opfyldt.

Videresalgsprisbinding

Videresalgsprisbinding vil også fremover blive anset som en alvorlig begrænsning, og tilstedeværelse heraf vil medføre, at den pågældende aftale falder uden for Gruppefritagelsen.

Kommissionen har dog som noget nyt i Retningslinjerne påpeget 3 situationer, hvor en videresalgsprisbinding kan medføre effektivitetsfordele:

• Ved introduktionen af et nyt produkt
• Inden for et franchisesystem eller et tilsvarende distributionssystem i forbindelse med en sam­ordnet, kortsigtet (2-6 uger) tilbudskampagne, der også kommer forbrugerne til gode samt
• For at løse et "frihjulsproblem", dvs. hvor en for­handler drager fordel af andre forhandleres ind­sats med (yderligere) kundeservice forud for et køb, ved at de - på grund af at de ikke har samme udgifter til kundeservice - kan sætte pri­serne lavere

Videresalgsbegrænsninger

Gruppefritagelsen indebærer ikke væsentlige ændringer for så vidt angår definitionen af "alvorlige videresalgsbe­grænsninger". Som udgangspunkt vil begrænsninger af passivt salg - med visse undtagelser for selektive distri­butionssystemer - fortsat være alvorlige, ligesom be­grænsninger af aktivt salg vil blive anset for alvorlige, medmindre disse begrænsninger aftales i forbindelse med et eksklusivt distributionssystem.

Gruppefritagelsen medfører dog visse ændringer:

Først og fremmest anses begrænsninger med hensyn til købers valg af forretningssted ikke længere for værende alvorlige.

Leverandører vil fremover kunne tillade engrosforhand­lere at handle direkte med visse slutbrugere, eksempel­vis særligt store slutbrugere, uden at tillade handel med alle andre slutbrugere.

For så vidt angår eksklusiv distribution vil eneretten fremover kunne være "delt" mellem køber og leverandør: Køber vil blive anset for at have eneretten til en bestemt kundegruppe eller et territorium, selvom leverandøren sælger produkter til samme kundegruppe eller på samme territorium. Således vil en begrænsning af aktivt salg til en andens kundegruppe eller territorium ikke udgøre en alvorlig begrænsning, selv hvis leverandøren sælger til disse.

Endelig for så vidt angår selektiv distribution vil leveran­døren fremover kunne pålægge en autoriseret forhandler i et selektivt distributionssystem begrænsninger i ad­gangen til at sælge til uautoriserede forhandlere i ethvert distributionsled i ethvert område, hvor der enten aktuelt findes et selektivt distributionssystem, eller hvor leve­randøren endnu ikke sælger aftalevarerne, herunder i eksklusivområder som leverandøren (udtrykkeligt) har reserveret til selektiv distribution.

Internetsalg

Et af de store tvivlspunkter de senere år har været, hvor­dan forskellige begrænsninger i adgangen til internetsalg skal vurderes.

Gruppefritagelsen henviser ikke direkte til internetsalg, men dette behandles langt mere detaljeret i Retnings­linjerne.

Kommissionen har forsøgt at tilgodese hensynene til på den ene side forbrugernes muligheder for at drage nytte af internettets muligheder og på den anden side leve­randørernes interesse i at kunne forhindre visse forhandlere i at køre på frihjul.

Kommissionen anfører i Retningslinjerne, at forhandle­rens brug af en webshop skal ses som en form for passivt salg, og at enhver forhandler i princippet må have lov til frit at bruge internettet som en salgsplatform.

Som følge heraf vil nedenstående tilfælde som udgangs­punkt udgøre en alvorlig begrænsning af konkurrencen:

• Såfremt leverandøren forhindrer forhandlere, der har et fysisk forretningssted, i at foretage internetsalg
• Såfremt forhandleren skal forhindre kunder i en anden forhandlers område fra at gå ind på sit websted eller skal sørge for automatisk omdiri­gering af kunder til producentens eller andre forhandleres websteder
• Såfremt forhandleren skal standse kundetransak­tioner over internettet, hvis det af kundernes kreditkortoplysninger fremgår, at de ikke har adresse inden for forhandlerens (eks­klusive) område
• Såfremt forhandleren skal begrænse den andel af sit samlede salg, der foregår via internettet
• Såfremt forhandleren skal betale en merpris for de varer, der skal sælges via internettet, i for­hold til de varer, han vil sælge fra sit fysiske for­retningssted ("dual pricing")

Det er dog tilladt leverandørerne dels at beskytte eksklu­sive distributionssystemer ved at begrænse aktivt salg, dels at forsøge at sikre kvaliteten af distributionssyste­met og begrænse frihjulsmulighederne, særligt ved se­lektiv distribution.

Det er således tilladt for en leverandør at foretage føl­gende begrænsninger:

• At stille krav om at forhandlerens hjemmeside skal indeholde links til andre forhandleres og/eller leverandørens egen hjemmeside
• Formentlig at stille krav om at forhandleren har mindst ét fysisk forretningssted, og således at forhindre forhandlere i alene at sælge via inter­nettet, herunder ved at nægte levering til for­handlere, der alene opererer via internettet
• At kræve at køberen sælger mindst en absolut mængde (i værdi eller omfang) af produkterne uden om internettet, samt at sikre at forhand­lerens internetaktiviteter stemmer overens med leverandørens distributionsmodel. Den del, der kræves solgt på traditionel vis, kan være den samme for alle købere eller fastsat indivi­duelt for hver køber ud fra objektive kriterier (eksempelvis køberens størrelse, beliggenhed etc.)
• At betale forhandleren et fast beløb til støtte for køberens salg fra dennes faste forretningssted eller via internettet. Leverandøren må således ikke betale et variabelt beløb, der stiger i takt med omsætningen ved salg fra det fysiske for­retningssted
• At pålægge forhandleren kvalitets- og service­standarder ved salg via internettet, såfremt disse svarer til standarderne for salg fra et fysisk forretningssted
• At pålægge kvalitets- og servicestandarder, så­fremt forhandleren anvender en tredjemands platform til distributionen
• At forhindre/begrænse aktive salgsfremstød, ek­sempelvis målrettede internetreklamer eller områderelaterede bannerreklamer, til eksem­pelvis andres forhandleres eneforhandlingsom­råder eller kundegrupper

Øvrige væsentlige ændringer 

Kommissionen behandler to nye områder: Distributions­vederlag ("upfront access payments") og kategoristyring ("category management") og de mulige konkurrence­mæssige fordele og ulemper herved i Retningslinjerne.

Distributionsvederlag

Distributionsvederlag er faste beløb, som leverandøren inden for rammerne af et vertikalt forretningsforhold betaler til en distributør for at få adgang til distributions­nettet og belønne detailhandlerne for den service, de yder leverandøren, eksempelvis ved køb af hyldeplads, betaling for salgsfremmende foranstaltninger og rekla­mekampagner mv.

Faren ved sådanne foranstaltninger er, at de kan virke markedsafskærmende overfor andre distributører, hvis leverandøren derved tilskyndes til kun at bruge én distri­butør, eller overfor andre leverandører, hvis betalingerne gør det vanskeligt for små, nye aktører at komme ind på markedet.

Derudover kan generelle standarder for distributionsve­derlag medføre en svækkelse af konkurrencen samt muliggøre/skjule samordnet praksis mellem distributø­rerne.

Imidlertid kan distributionsvederlag også medføre en effektiv allokering af hyldeplads til nye produkter samt udjævne informationsasymmetrien mellem leverandørerne og distributørerne, hvorved både distributøren og leverandøren kan få identificeret, hvilke produkter der er succeser, og hvilke produkter der ikke er, for derved at sikre såvel en optimal introduktion af nye produkter som en effektiv distribution.

Kategoristyring

Aftaler om kategoristyring er aftaler, hvor en forhandler inden for rammerne af en distributionsaftale lader leverandøren tage sig af markedsføringen af en produktka­tegori, som normalt ikke blot omfatter leverandørens egne, men også konkurrenters produkter. Leverandøren får herved indflydelse på såvel placering som udvalg af produkter inden for den givne kategori.

Som udgangspunkt giver kategoristyring ikke anledning til konkurrenceretlige problemer, medmindre leverandø­ren derved bliver i stand til at afskære salget af de øvrige leverandørers produkter.

Imidlertid kan kategoristyring også medføre effektivi­tetsfordele ved, at forhandlerne drager fordel af leveran­dørens kendskab til det pågældende marked og mar-kedsføringsekspertise. Herved kan sikres både stor­driftsfordele, og at forhandlerens hylder til enhver tid indeholder en optimal mængde, således at efterspørgs­len bedre kan mødes, hvilket igen sikrer øget kundetil­fredshed.

Overgang til de nye regler 

Gruppefritagelsen trådte i kraft den 1. juni 2010 og gæl­der umiddelbart for alle aftaler, der er indgået på eller indgås efter dette tidspunkt, og som opfylder betingel­serne for fritagelse. Gruppefritagelsen er, selvom den endnu ikke er formelt implementeret i dansk ret, umid­delbart gældende.

For så vidt angår de aftaler, der ikke opfylder betingel­serne efter Gruppefritagelsen, men som allerede var i kraft den 31. maj 2010 og opfyldte betingelserne for fritagelse efter den hidtidige vertikale gruppefritagelse, finder forbuddet i artikel 101, stk. 1, ikke anvendelse til og med den 31. maj 2011.