Post Danmarks selektive rabatter til Forbruger-Kontakts kunder var ikke et ekskluderende misbrug af dominerende stilling

Sagen startede i 2003, hvor Forbruger-Kontakt ("FK") klagede til den daværende Konkurrencestyrelse over Post Danmarks ("PDK") adfærd på markedet for distribution af adresseløse forsendelser.

Klagen omfattede en række forhold, men FK's primære klagepunkt var, at PDK misbrugte sin dominerende stilling på dette marked ved at tilbyde større rabatter til Coop, Spar og SuperBest, som alle var kunder hos FK, end PDK tilbød andre kunder af tilsvarende størrelse ("primary-line prisdiskrimination" eller "ekskluderende misbrug"). FK havde som følge af dette mistet de pågældende kunder til PDK. FK's øvrige klagepunkter var, at PDK havde stillet kunder i samme situation forskelligt for så vidt angår priser og rabatter ("secondary-line prisdiskrimination"), anvendte aftaler med urimelig lang løbetid, foretog krydssubsidiering fra ikke-liberaliserede aktiviteter og anvendte predatory pricing. 

Spørgsmålet om PDK's rabatter til FK's kunder blev forelagt Konkurrencerådet ("KR"), som ved afgørelse af 29. september 2004 fandt, at disse rabatter udgjorde et misbrug af PDK's dominerende stilling. I sin begrundelse udtalte KR, at en dominerende virksomheds anvendelse af forskellige priser eller rabatter til sammenlignelige kunder ("prisdiskrimination") udgør et misbrug, hvis ikke virksomheden kan begrunde pris- eller rabatforskellene ud fra forskelle i omkostninger ved salg til de pågældende kunder. KR fandt ikke, at forskellene mellem PDK's rabatter til FK's kunder og til øvrige kunder kunne omkostningsbegrundes, og KR påbød derfor PDK bl.a. at ophøre med at anvende priser og rabatter med ekskluderende effekt.

PDK indbragte KR's afgørelse om dette spørgsmål for Konkurrenceankenævnet ("KAN"), som stadfæstede KR's afgørelse den 1. juli 2005, og derefter for Østre Landsret ("ØL"), som ved dom af 21. december 2007 ligeledes stadfæstede KR's afgørelse. Begge instanser tilsluttede sig KR's vurdering af priser og rabatter med ekskluderende effekt.

PDK ankede herefter ØL's dom til Højesteret ("HR"). Til brug for sin vurdering af sagen valgte HR ved forelæggelsesbeslutning af 27. april 2010 at rette en præjudiciel forespørgsel til EU-Domstolen ("EUD"). I forespørgslen anmodede HR EUD tage stilling til, om det udgør et ekskluderende misbrug af dominerende stilling, at en dominerende virksomhed anvender selektive prisnedsættelser, således at prisen overstiger virksomhedens gennemsnitlige inkrementelle omkostninger ("AIC"), men er lavere end virksomhedens gennemsnitlige samlede omkostninger ("ATC"), og det ikke kan påvises, at denne adfærd har til hensigt at eliminere konkurrenter.

EUD's afgørelse af 27. marts 2012 (sag C-209/10) fastslog, at prisdiskrimination ikke i sig selv kan indicere, at der foreligger et ekskluderende misbrug af dominerende stilling. EUD udtalte videre, at den adfærd, HR beskrev i sin forespørgsel, kun kan udgøre et ekskluderende misbrug af dominerende stilling, hvis den medfører, at konkurrenter faktisk eller sandsynligt elimineres til skade for konkurrencen, og der ikke foreligger en objektiv begrundelse for adfærden.

EUD fremhævede, at PDK's priser (inkl. rabatter) til Spar og SuperBest havde oversteget PDK's ATC, og at PDK's priser (inkl. rabatter) til Coop havde oversteget PDK's AIC. Dette medførte ifølge EUD, at PDK's rabatter til Spar og SuperBest ikke kunne udgøre et ekskluderende misbrug af dominerende stilling, og at PDK's rabatter til Coop kun kunne udgøre et ekskluderende misbrug, hvis det kunne påvises, at disse rabatter faktisk eller sandsynligt ville føre til eliminering af FK. I forhold til sidstnævnte spørgsmål påpegede EUD, at FK til trods for disse rabatter havde kunnet opretholde sit distributionsnetværk, og at FK havde genvundet både Coop og Spar som kunder i 2007.

Endelig bemærkede EUD, at selv hvis HR måtte finde, at PDK's rabatter til Coop faktisk eller sandsynligt ville føre til eliminering af FK, ville dette ikke nødvendigvis være ensbetydende med, at PDK havde misbrugt sin dominerende stilling. Dette ville således ikke være tilfældet, hvis PDK kunne godtgøre, at disse rabatter var objektivt nødvendige, eller at disse rabatter medførte effektivitetsfordele, som opvejede eller oversteg deres konkurrencebegrænsende virkninger.

HR afsagde dom i sagen den 15. februar 2013. På baggrund af EUD's præjudicielle afgørelse havde KR frafaldet påstanden om, at PDK's rabatter til Spar og SuperBest udgjorde et misbrug. HR konstaterede derfor indledningsvis, at KR's afgørelse af 29. september 2004 måtte ophæves i forhold til disse.

I forhold til PDK's rabatter til Coop fandt HR, at KR ikke havde godtgjort, at disse faktisk førte til eller sandsynligt ville føre til eliminering af FK. HR henviste til en række forhold til støtte for dette, herunder (i) at PDK's gennemsnitlige priser til samtlige kunder lå over de gennemsnitlige samlede omkostninger, (ii) at FK havde haft en betydelig markedsandel på det relevante marked i 2003 og 2004, (iii) at PDK's kundeaftaler indeholdt korte opsigelsesvarsler, som i praksis også var blevet udnyttet, og (iv) at FK havde kunnet opretholde sit distributionsnetværk. Det kunne derfor ikke anses for godtgjort, at PDK's rabatter til Coop udgjorde et ekskluderende misbrug af dominerende stilling.

HR ophævede derfor KR's afgørelse af 29. september 2004 i forhold til spørgsmålet om PDK's rabatter til FK's kunder.