Grænser for anvendelsen af profylaksebekendtgørelser - Ministero dell’Interno mod Fastweb SpA

I besvarelsen af et præjudicielt spørgsmål den 11. september 2014 har EU-Domstolen udtalt, at offentliggørelse af en profylaksebekendtgørelse og overholdelse af standstill-perioden på 10 dage ikke automatisk beskytter mod sanktionen uden virkning.

I december 2011 indgik det italienske indenrigsministerium kontrakt med Telecom Italia om levering af et elektronisk kommunikationssystem. Kontrakten blev indgået uden udbud med henvisning til forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 28, nr. 1, litra e, hvorefter en kontrakt kan indgås efter udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, hvis kontrakten af tekniske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder, kun kan overdrages til en bestemt økonomisk aktør (en bestemmelse tilsvarende udbudsdirektivets artikel 31, stk. 1, litra b).

Det italienske indenrigsministerium offentligjorde den 20. december 2011 en såkaldt profylaksebekendtgørelse i EU-Tidende, og den 31. december 2011, dvs. efter udløbet af standstill-perioden på 10 dage, indgik parterne kontrakten.

Fastweb SpA ("Fastweb") anlagde herefter sag ved den regionale forvaltningsdomstol med påstand om, at kontrakten skulle erklæres for uden virkning, idet betingelserne for anvendelse af forsvars- og sikkerhedsdirektivets artikel 28, nr. 1, litra e, ikke havde været opfyldt, og dette førte til den præjudicielle forelæggelse for EU-Domstolen af spørgsmålene om anvendelse af profylaksebekendtgørelser.

EU-Domstolen besvarede spørgsmålene med, at offentliggørelse af en profylaksebekendtgørelse og overholdelse af standstill-perioden på 10 dage ikke automatisk beskytter mod sanktionen uden virkning. Det fremgår således af dommens præmis 50, at det relevante klageorgan er forpligtet til at undersøge, om ordregiver har udvist den fornødne omhu ved vurderingen af, om betingelserne for anvendelse af proceduren udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse var opfyldt. Hvis klageorganet konstaterer, at betingelserne ikke var opfyldt, skal klageorganet erklære kontrakten for uden virkning.

Dommen afviger således umiddelbart fra Klagenævnet for Udbuds praksis i relation til anvendelse af profylaksebekendtgørelser. Klagenævnet for Udbud har i flere kendelser udtalt, at det ikke har hjemmel til at tilsidesætte ordregivers vurdering af tilladeligheden af anvendelsen af en profylaksebekendtgørelse.

Læs EU-Domstolens dom her.