Konkurrenceret: EFTA-dom om konsortiesamarbejder

EFTA-Domstolen kaster med en ny dom yderligere lys over vurderingen af, om konsortiesamarbejder har "til formål" at begrænse konkurrencen. Domstolen fastslår, at dette beror på en konkret vurdering af aftalens indhold, dens formål samt den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår. Afgørelsen bekræfter samtidig, at det har væsentlig betydning for den konkurrenceretlige vurdering, om deltagerne i et konsortiesamarbejde er i stand til individuelt at udføre den pågældende opgave.

EFTA-Domstolen har i en dom af 22. december 2016 besvaret tre spørgsmål fra den norske højesteret om konsortiesamarbejders overensstemmelse med konkurrencereglerne i en sag om to norske taxiselskabers, Ski Taxi SA ("Ski Taxi") og Follo Taxi SA ("Follo Taxi"), samarbejde i forbindelse med Oslo Universitetshospitals udbud af patientkørsel.

Sagen går tilbage til juli 2011, hvor den norske konkurrencemyndighed traf afgørelse om, at Ski Taxi og Follo Taxis indgivelse af fælles tilbud på Oslo Universitetshospitals udbud gennem deres fælles selskab Ski Follo Taxidrift AS var i strid med konkurrencereglerne. Den norske konkurrencemyndighed lagde vægt på, at Ski Taxi og Follo Taxi havde været i stand til hver især at afgive tilbud på Oslo Universitetshospitals udbud af patientkørsel. Den norske konkurrencemyndighed fandt, at samarbejdet således havde haft til formål at begrænse konkurrencen.

Ski Taxi og Follo Taxi indbragte den norske konkurrencemyndigheds afgørelse først for Borgarting Lagmannsrett og dernæst for den norske højesteret, som i februar 2016 forelagde følgende tre spørgsmål for EFTA-Domstolen:

  • Hvornår kan en aftale mellem virksomheder anses for at have til formål at begrænse konkurrencen, herunder er det tilstrækkeligt, at den er egnet til at begrænse konkurrencen?

  • Hvilken betydning har det for vurderingen af, om en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, at den er indgået i fuld offentlighed for en myndighed i forbindelse med et udbud?

  • Hvilke kriterier skal tillægges vægt ved vurderingen af, om en aftale om indgivelse af fælles tilbud gennem et fællesejet selskab har til formål at begrænse konkurrencen?

I forhold til, hvornår en aftale mellem virksomheder kan anses for at have til formål at begrænse konkurrencen, fastslår EFTA-Domstolen i tråd med og med henvisning til det af EU-Domstolen fastslåede i sag C-67/13 P, Groupement des Cartes Bancaires, at "til formål" skal fortolkes indskrænkende og alene finder anvendelse på de former for aftaler og samordnet praksis, der med tilstrækkelig klarhed afslører en skadelig virkning for konkurrencen til, at det ikke er nødvendigt at undersøge de konkrete virkninger af aftalen eller den samordnede praksis. 

EFTA-Domstolen understreger, at det ikke er tilstrækkeligt for, at en aftale eller samordnet praksis kan anses for at have til formål at begrænse konkurrencen, at den blot er egnet til at begrænse konkurrencen, men at dette beror på en vurdering af (i) indholdet af aftalen eller den samordnede praksis, (ii) det formål som aftalen eller den samordnede praksis tilsigter at opfylde, og (iii) den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori aftalen eller den samordnede praksis indgår. 

EFTA-Domstolen præciserer, at ovenstående også gælder i relation til prisaftaler, uanset at sådanne aftaler er udtrykkeligt angivet i artikel 53, stk. 1, i EØS-Aftalen (svarende til artikel 101, stk. 1, i EU-Traktaten) som eksempel på konkurrencebegrænsende aftaler. Der må således i alle tilfælde foretages en vurdering af aftalens indhold, dens formål og den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår. 

EFTA-Domstolen fastslår i forlængelse heraf i relation til den økonomiske og retlige sammenhæng, at det ved vurderingen heraf må undersøges, om deltagerne i konsortiet er aktuelle eller potentielle konkurrenter. Det er kun, hvis dette er tilfældet, at konsortiesamarbejdet kan være i strid med konkurrencereglerne. Det afgørende herfor, om deltagerne i konsortiet er i stand til individuelt at udføre den pågældende opgave og dermed hver især kan indgive tilbud på opgaven. 

EFTA-Domstolen fastslår dernæst, at såfremt der er tale om aktuelle eller potentielle konkurrenter, må det undersøges, om indgivelsen af et fælles tilbud kan anses for en accessorisk begrænsning til et større og ikke-konkurrencebegrænsende samarbejde. Dette vil alene være tilfældet, hvis indgivelsen af det fælles tilbud er objektivt nødvendigt for gennemførelsen af det større og ikke-konkurrencebegrænsende samarbejde samt står i et rimeligt forhold til dette. 

I forhold til, om det kan have nogen betydning for vurderingen, at deltagerne i konsortiet har været åbne omkring deres samarbejde og indgivelsen af det fælles tilbud, fastslår EFTA-Domstolen, at åbenhed om samarbejdet på den ene side kan indikere, at deltagerne i konsortiet ikke har haft til hensigt at indgå en konkurrencebegrænsende aftale, men at myndighederne på den anden side ikke er forpligtede til at inddrage parternes hensigt ved vurderingen af, om en aftale har til formål at begrænse konkurrencen.

Det er på baggrund af EFTA-Domstolens svar nu op til den norske højesteret at foretage den endelige vurdering af, hvorvidt Ski Taxi og Follo Taxis samarbejde i forbindelse med Oslo Universitetshospitals udbud af patientkørsel havde til formål at begrænse konkurrencen.

Dommens konsekvenser

Dommen understreger, at det beror på en konkret vurdering, om et  konsortiesamarbejde kan anses for at have til formål at begrænse konkurrencen, og at "til formål" skal fortolkes indskrænkende. 

Dommen bekræfter dog samtidig, at det har væsentlig betydning for den konkurrenceretlige vurdering, om deltagerne i konsortiet er i stand til individuelt at udføre den pågældende opgave. Hvis virksomheder, der overvejer at indgå et konsortiesamarbejde, er i stand til individuelt at udføre den pågældende opgave, skal de foretage en grundig analyse af, hvorvidt det kan være konkurrenceretlig problematisk.

Læs EFTA-Domstolens afgørelse

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret