Sagen kort

Banedanmark iværksatte i januar 2013 et udbud med forhandling om anlæg af en ny jernbanestrækning mellem København og Ringsted. Banedanmark prækvalificerede i marts 2013 fem selskaber, herunder et joint venture bestående af E. Pihl & Søn A/S og Per Aarsleff A/S. 

Dagen efter, at Sø- og Handelsretten afsagde konkursdekret over E. Pihl & Søn, indgav joint venturet sit første tilbud (som interessentskabet JV Pihl - Aarsleff - TP 4 Urban Tunnels I/S). Banedanmark godkendte i oktober 2013, at Aarsleff kunne fortsætte alene og i eget navn, og besluttede herefter i december 2013 at tildele kontrakten til Per Aarsleff A/S.

Efter tildelingen indgav MT Højgaard A/S og Züblin A/S, der var blandt de øvrige prækvalificerede parter, en klage til Klagenævnet for Udbud over Banedanmarks tildeling af ordren til Per Aarsleff. 

I en delkendelse om opsættende virkning i januar 2014 konkluderede Klagenævnet for Udbud, at det var sandsynligt, at MT Højgaard A/S og Züblin A/S ved en endelig kendelse ville få medhold påstanden om, at Banedanmarks tildeling af kontrakten til Per Aarsleff A/S var ulovlig, da Per Aarsleff ikke var prækvalificeret til den udbudte opgave alene. Klagenævnet for Udbud besluttede dog at forelægge problemstillingen for EU-Domstolen.

EU-Domstolen udtalte herefter i en afgørelse fra maj 2016, at der som udgangspunkt skal være juridisk og materiel identitet mellem den prækvalificerede enhed og den tilbudsgivende enhed, men at ændringer kan tillades, i et udbud med forhandling med henblik på at sikre en tilstrækkelig konkurrence om den udbudte kontrakt. 

Domstolen anførte dog, at en forudsætning for lovligheden af eventuelle ændringer af en prækvalificeret enhed, at 

• den fortsættende enhed selvstændigt opfylder kravene for at blive prækvalificeret, og
• den fortsatte deltagelse i udbudsproceduren ikke medfører en forringelse af de øvrige deltageres konkurrencemæssige stilling.

Hvorvidt disse betingelser er opfyldt i det konkrete tilfælde henhører dog under de nationale klageorganer og domstoles kompetence og ikke EU-Domstolens. 

Klagenævnet for Udbuds kendelse 

Klagenævnet for Udbud har ved kendelse af 20. juni 2017 fundet, at ovenstående to betingelser var opfyldt, og at BaneDanmark derfor havde været berettiget til at lade Per Aarsleff A/S fortsætte i udbuddet alene. Det var ubestridt, at Per Aarsleff A/S selvstændigt opfyldte kravene for at blive prækvalificeret. 

Klagenævnet for Udbud fandt derudover ikke, at Per Aarsleff A/S' fortsatte deltagelse medførte en forringelse af de øvrige deltageres konkurrencemæssige stilling blot som følge af, at antallet af tilbudsgivere ikke blev formindsket ved konkursen.

Klagenævnet for Udbud fandt endvidere ikke, at det forhold, at Per Aarsleff A/S havde overtaget 50 medarbejdere fra E. Pihl & Søn A/S, herunder nøglepersoner i forhold til udførelsen af anlægsprojektet, indebar, at Per Aarsleff A/S havde opnået en konkurrencefordel i forhold til de øvrige tilbudsgivere. Dertil kommer, at de øvrige tilbudsgivere havde samme mulighed som Per Aarsleff for at ansætte de pågældende nøglemedarbejdere, hvilket efter det oplyste også var sket i et vist omfang.

Plesners bemærkninger

Kendelsen har principiel betydning, da den angår et meget centralt spørgsmål om muligheden for at foretage ændringer i en prækvalificeret enhed, som relativt ofte giver anledning til udfordringer i udbudsprocesser.

Det er nu fastslået, at det ikke er udelukket, at der kan foretages ændringer i en prækvalificeret enhed, forudsat at de af EU-Domstolen opstillede betingelser er opfyldt.