Baggrund

Det italienske ministerium for økonomisk udvikling ("Ministeriet") iværksatte i maj 2016 et begrænset udbud af en kontrakt om etablering og drift af bredbåndsnet i en række italienske regioner. Ministeriet prækvalificerede i august 2016 Telecom Italia ("Telekom"), Metroweb Sviluppo Srl ("Metroweb") og Enel OpEn Fiber SpA ("Enel"). Alene Enel og Telekom valgte at afgive tilbud.

Inden fristen for afgivelse af tilbud blev der indgået en bindende aftale om Enels erhvervelse af aktiekapitalen i Metroweb. Aftalen blev anmeldt til og godkendt af Europa-Kommissionen i december 2016. Fusionen blev endeligt gennemført i januar 2017.

Ministeriet tildelte kontrakten til Enel. Telekom anlagde herefter sag ved de italienske domstole og gjorde i den forbindelse gældende, at der som følge af den indgåede aftale om Enels overtagelse af Metroweb ikke var juridisk og materiel identitet mellem den prækvalificerede ansøger og den senere tilbudsgiver.

De italienske domstole besluttede at forelægge problemstillingen for EU-Domstolen.

EU-Domstolens dom

EU-Domstolen henviste indledningsvist til, at udbudsdirektivets artikel 28, stk. 2, 1. pkt., hvorefter kun de ansøgere, der prækvalificeres, kan afgive tilbud, forudsætter, at der er juridisk og materiel identitet mellem den prækvalificerede ansøger og den senere tilbudsgiver.

EU-Domstolen fastslog herefter, at kravet om juridisk identitet mellem den prækvalificerede ansøger og den ansøger, der afgav tilbud, i den konkrete sag var overholdt.

For så vidt angik kravet om materiel identitet vurderede EU-Domstolen derimod, at aftalen om Enels erhvervelse af aktiekapitalen i Metroweb medførte, at der ikke var materiel identitet mellem Enel på tidspunktet for Enels prækvalificering og tidspunktet for Enels afgivelse af tilbud, uanset at transaktionen først blev implementeret efter tilbudsafgivelsen.

Det måtte derfor undersøges, om der forelå en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet. EU-Domstolen henviste til kriterierne fastlagt af Domstolen i MT Højgaard/Züblin-sagen (sag C-396/14), som indebærer, at en ordregiver uden at tilsidesætte ligebehandlingsprincippet kan tillade ændringer af en prækvalificeret enhed, såfremt (i) den fortsættende enhed selvstændigt opfylder kravene for at blive prækvalificeret, og (ii) den fortsatte deltagelse i udbudsproceduren i øvrigt ikke medfører en forringelse af de andre deltageres konkurrencemæssige stilling.

EU-Domstolen bemærkede indledningsvist, at i MT Højgaard/Züblin-sagen fik den oprindeligt prækvalificerede ansøger som følge af opløsningen af et konsortium reduceret sin økonomiske og tekniske kapacitet, modsat den foreliggende sag, hvor den prækvalificerede ansøger forøgede sin kapacitet ved at fusionere med en anden virksomhed. Denne forskel fandt EU-Domstolen måtte tillægges betydning ved vurderingen af kriterierne.

Det første kriterium (den fortsættende enheds selvstændige opfyldelse af kravene for at blive prækvalificeret) tilsigtede ifølge EU-Domstolen at beskytte ordregiver og forhindre omgåelse af prækvalifikationen, da en ansøger, hvis kapacitet er blevet reduceret, i givet fald ikke ville være blevet prækvalificeret. Omvendt er det ikke i strid med ordregivers økonomiske interesser, at en ansøger styrker sin kapacitet efter prækvalifikationen, og kriteriet vil i teorien være opfyldt, hvor den økonomiske aktørs kapacitet udelukkende styrkes.

Det andet kriterium (ikke forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling) skal sikre, at en prækvalificeret ansøgers opnåelse af en styrket økonomisk og teknisk kapacitet via en fusion ikke i sig selv medfører en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling. EU-Domstolen fastslog, at dette forudsætter, at fusionskontrolreglerne overholdes.

EU-Domstolen bemærkede, at virksomheder i forbindelse med drøftelse af fusionsplaner skal være opmærksom på udveksling af følsomme oplysninger om udbuddet, da dette efter omstændighederne kan give den fortsættende enhed uberettigede fordele i forhold til andre tilbudsgivere og følgelig medføre en forringelse af disses konkurrencemæssige stilling. En sådan situation er principielt tilstrækkeligt til, at det tilbud, der afgives af den fortsættende enhed, ikke må tages i betragtning. I den konkrete sag var der dog ikke påvist sådan adfærd.

Plesners bemærkninger

Dommen bekræfter, at det ikke er udelukket, at der foretages ændringer i den prækvalificerede ansøger, men at dette forudsætter (i) at den fortsættende enhed selvstændigt opfylder kravene for at blive prækvalificeret, og (ii) at den fortsatte deltagelse i udbudsproceduren i øvrigt ikke medfører en forringelse af de andre deltageres konkurrencemæssige stilling.

Særligt EU-Domstolens vurdering af det andet kriterium interessant, da domstolen synes at have valgt en anden tilgang til vurderingen af dette kriterium end i MT Højgaard/Züblin-sagen. I MT Højgaard/Züblin-sagen lagde EU-Domstolen vægt på hvilke forhold, der konkret havde forandret sig for de øvrige tilbudsgivere. I ovenstående sag fokuserede EU-Domstolen derimod på, hvorvidt konkurrencereglerne, herunder fusionskontrolreglerne, var overholdt.

Det må dog fortsat anbefales, at ordregivere også inddrager hvilke forhold, der konkret har forandret sig for de øvrige tilbudsgivere, i vurderingen af, hvorvidt en ændring er tilladelig.

Læs afgørelsen fra EU-Domstolen