Ny vejledning om konsortier

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har offentliggjort en ny vejledning om den konkurrenceretlige vurdering af konsortiesamarbejder vedrørende fælles bud på offentlige eller private opgaver. Den giver på visse punkter bedre vejledning end den tidligere version fra oktober 2018, men den efterlader desværre stadig en lang række ubesvarede spørgsmål. Plesner har lavet en sammenligning, der viser alle ændringerne i den nye vejledning.

Baggrund
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udgav første gang tilbage i 2012 en vejledning om den konkurrenceretlige vurdering af konsortiesamarbejder målrettet små og mellemstore virksomheder og har siden flere gange opdateret og udbygget vejledningen.

Den seneste version, som blev offentliggjort den 25. september, er benævnt "Når virksomheder afgiver fælles bud – en vejledning om konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven” og erstatter den tidligere vejledning fra oktober 2018. Den nye vejledning er tilgængelig her

Vejledningen adresserer blandt andet:

  • Hvornår konsortiesamarbejder anses for at begrænse konkurrencen,

  • Under hvilke omstændigheder konsortiesamarbejder, der som udgangspunkt begrænser konkurrencen, alligevel kan være lovlige som følge af såkaldte effektivitetsfordele,

  • Hvordan konkurrenter skal tilrettelægge udveksling af oplysninger i forbindelse med mulig indgåelse i eller gennemførelse af konsortiesamarbejder for at undgå overtrædelser af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler.

Ændringer
Den nye vejledning indeholder først og fremmest en række ændringer for at tage højde for udviklingen i retspraksis som følge af Højesterets dom af 27. november 2019 i den såkaldte Vejmarkeringssag (se Plesners tidligere Insight herom her)

Der er indsat et nyt afsnit om styrelsens prioritering af sager (afsnit 1.2), ifølge hvilket styrelsen primært vil prioritere sager, hvor konsortiedeltagerne har en stor samlet markedsandel, konsortiedeltagernes aktiviteter i vidt omfang overlapper (modsat supplerer hinanden), og samarbejdet ikke indebærer en integration af konsortiedeltagernes ressourcer.

Endvidere er de "Gode råd til virksomheder, der overvejer at indgå i et konsortium" udbygget (afsnit 1.4).

Der gives noget mere vejledning i hvornår, konsortiesamarbejder må anses for at have til formål at begrænse konkurrencen, således at de som udgangspunkt er ulovlige, uden at konkurrencemyndighederne behøver at påvise, at de konkret har haft en skadelig virkning på konkurrencen (afsnit 2.3.1). Det gælder særligt, hvis konsortiesamarbejdet reelt alene angår afsætning af virksomhedernes individuelle varer eller tjenesteydelser uden integration af virksomhedernes ressourcer i form af aktiver og/eller kompetencer.

Der gives også noget mere vejledning i mulige særlige procedurer for udveksling af konkurrencefølsomme oplysninger i forbindelse med overvejelser om konsortiedannelse, navnlig brug af tredjeparter henholdsvis brug af særligt udpegede medarbejdere, der er bundet af tavshedsklausuler (altså en form for "clean teams") (kapitel 4).

Der er endvidere tilføjet nogle yderligere konkrete og hypotetiske eksempler og foretaget en række indholdsmæssige præciseringer.

Derudover er der foretaget en lang række sproglige og strukturelle ændringer, som ikke påvirker indholdet.

Plesner har udarbejdet en sammenligning mellem den nye vejledning og den tidligere vejledning fra 2018, der viser samtlige ændringer. Sammenligningen kan findes her. Af tekniske årsager er fodnoter udeladt, og "bokse" er indsat som brødtekst.

Ubesvarede spørgsmål
Den nye vejledning efterlader desværre stadig en lang række ubesvarede spørgsmål.

Det gælder særligt i forhold til vurderingen af, om to virksomheder må anses for at være aktuelle eller potentielle konkurrenter i forhold til det konkrete udbud. Det er således blandt andet fortsat uklart:

  • Under hvilke omstændigheder der ved vurderingen af, om en virksomhed har den nødvendige kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer m.v. til at byde alene, skal tages hensyn til kapacitet, knowhow og/eller økonomiske ressourcer mv. tilhørende andre virksomheder i koncernen.

  • Under hvilke omstændigheder den økonomiske risiko forbundet med en opgave anses at være så stor, at det anses for "objektivt nødvendigt for virksomheden at gå sammen med en eller flere andre virksomheder", selvom virksomheden har (eller kan skaffe) tilstrækkelig kapacitet til at byde alene, og hvilke typer af "tiltag" virksomheder forventes at overveje med henblik på at afdække den økonomiske risiko ved at byde alene.
     
  • Under hvilke omstændigheder opgaver fra kernekunder har en sådan "fast tilbagevendende og sikker karakter", at en virksomhed kan reservere kapacitet til at udføre opgaver for dem, således at der ses bort herfra ved vurderingen af, om virksomheden har tilstrækkelig kapacitet til at byde alene.

  • Under hvilke omstændigheder der foreligger en "reel og konkret" mulighed for, at en virksomhed vil kunne udvide sin kapacitet til det, der er nødvendigt for at kunne byde på opgaven alene, og hvornår en sådan udvidelse anses for at udgøre en "holdbar økonomisk strategi" for virksomheden.

Der gives heller ikke nærmere vejledning i hvilke krav, der stilles til den dokumentation, som deltagere i et konsortiesamarbejde kan blive nødt til at fremlægge, herunder i forhold til, at de ikke kunne anses for at være konkurrenter, eller at konsortiesamarbejdet opfyldte betingelserne for individuel fritagelse.

Der gives endvidere ikke nogen vejledning i hvornår, konkurrencebegrænsninger, som konsortiedeltagere pålægger hinanden, herunder prisaftaler eller udveksling af oplysninger, anses for at være nødvendige for samarbejdet og derfor lovlige.

Yderligere bemærkninger til ubesvarede spørgsmål i vejledningen kan ses i Danske Advokaters høringssvar vedrørende udkastet til den nye vejledning, som Plesner har bidraget til. Høringssvaret kan findes her. Den endelige version af vejledningen har kun taget højde for et mindre antal af bemærkningerne.

Yderligere vejledning
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har oplyst, at de snart vil følge op med en engelsk udgave af vejledningen samt en "pixi"-udgave, som i kort form beskriver hovedresultaterne i vejledningen.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen opfordrer i øvrigt brancheforeninger og andre interesserede til at kontakte styrelsen, såfremt de ønsker vejledningen uddybet, fx ved et gå hjem-møde eller lignende.

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret