Ordregivers frafald af mindstekrav efter kontraktindgåelse i strid med udbudsreglerne

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 27. oktober 2020 endnu engang fastslået, at det udgjorde en væsentlig ændring i strid med udbudsreglerne, at ordregiver efter kontraktindgåelsen frafaldt et mindstekrav om plads til minimum to store kørestole. Klagenævnet erklærede som følge heraf de indgåede kontrakter for uden virkning og pålagde ordregiver en økonomisk sanktion på 7 mio. kr. 

Sagen kort

FynBus, Sydtrafik og Midttrafik ("Trafikselskaberne") iværksatte i 2018 to offentlige udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet om udførelse af forskellige typer flexkørsel. De to udbud var stort set identiske. Den væsentligste forskel var, at leverandørerne i det ene udbud, FG6-Flexgaranti ("FG6"), var garanteret en vis omsætning, mens dette ikke var tilfældet i det andet udbud, FV6-FlexVariabel ("FV6").  

Ifølge udbudsbetingelserne for begge udbud var det for vogntype 5 og 6 et mindstekrav, at der skulle være plads til minimum to store kørestole. 

Den 19. maj 2020 afsagde Klagenævnet for Udbud kendelse vedrørende udbuddet af FV6. En tilbudsgiver, Alsvognen I/S ("Alsvognen"), havde indbragt sagen for Klagenævnet efter at have konstateret, at nogle leverandører anvendte vogntyper, der ikke levede op til mindstekravet om plads til minimum to store kørestole for vogntype 5 og 6. 

Trafikselskaberne bekræftede i august 2019 over for Alsvognen, at nogle leverandører anvendte vogne, der ikke opfyldte mindstekravet om plads til minimum to kørestole, men at man havde valgt at frafalde dette krav.  Klagenævnet fandt, at det udgjorde en væsentlig ændring i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 89, stk. 4, sammenholdt med stk. 5, at Trafikselskaberne havde frafaldet mindstekravet og erklærede som følge heraf rammeaftalerne for uden virkning pr. 1. august 2020. 

Den nyligt afsagte kendelse angår udbuddet af FG6. Øens Taxa ved Paul Erik Düring Pedersen ("Øens Taxa") havde flere gange rettet henvendelse til Trafikselskaberne vedrørende leverandørers anvendelse af vogntyper, der ikke levede op til mindstekravet om plads til to store kørestole.  

Efter Klagenævnets kendelse vedrørende udbuddet af FV6 undersøgte Trafikselskaberne, om de anvendte vogntyper levede op til mindstekravet, og ophævede kontrakterne for de vogntyper, der ikke levede op til kravene. Trafikselskaberne iværksatte et nyt udbud i juli 2020, hvor pladskravet ikke var medtaget. 

Øens Taxa indbragte dog sagen for Klagenævnet i august 2020. Øens Taxa gjorde gældende, at Trafikselskaberne ved at frafalde mindstekravet om plads til to store kørestole for vogntype 5 og 6 havde foretaget en væsentlig ændring i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 89, stk. 4, sammenholdt med stk. 5.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud tog, med henvisning til sin kendelse af 19. maj 2020, Øens Taxas klage til følge.

Trafikselskaberne havde under sagen gjort gældende, at mindstekravet ikke var frafaldet under udbuddet af FG6, men alene under udbuddet af FV6. Dette afviste Klagenævnet imidlertid med henvisning til, at der var nær sammenhæng mellem de to udbud, og at Alsvognens oprindelige henvendelse havde drejet sig om begge udbud. Trafikselskaberne var således bekendt med, at der under udbuddet af FG6 blev foretaget kørsler med vogntyper, der ikke levede op til mindstekravet.

Den omstændighed, at Trafikselskaberne i juli 2020 - efter Klagenævnets kendelse om udbuddet af FV6 - havde opsagt en række kontrakter og iværksat et nyt udbud "ophævede" ikke Trafikselskabernes tidligere overtrædelser af forsyningsvirksomhedsdirektivet. Klagenævnet henviste  i den forbindelse til, at Trafikselskaberne ikke iværksatte det nye udbud allerede i august 2019, hvor man frafaldt mindstekravet. 

Klagenævnet erklærede på baggrund heraf kontrakterne om kørsel med vogntype 5 og 6 for uden virkning pr. 1. november 2020, jf. Lov om Klagenævnet for Udbud § 17, stk. 1, nr. 1, og pålagde samtidig Trafikselskaberne en økonomisk sanktion på 7 mio. kr., jf. lovens § 18, stk. 2, nr. 3. Ved fastsættelsen af den økonomiske sanktion lagde Klagenævnet vægt på overtrædelsens karakter, og hvor stor en del af kontrakterne, der var blevet opretholdt.

Plesners bemærkninger 

Kendelsen understreger - ligesom kendelsen af 19. maj 2020 - at det ikke er muligt for en ordregiver efter kontraktindgåelsen at frafalde et under udbuddet fastsat mindstekrav. Dette vil udgøre en væsentlig ændring, som ikke kan foretages uden gennemførelsen af et nyt udbud. Kendelsen understreger dermed også, at det ikke blot er et kontraktretligt anliggende mellem ordregiver og den vindende tilbudsgiver, om denne i kontraktperioden opfylder de fastsatte mindstekrav.

Se Klagenævnet for Udbuds kendelse af d. 27. oktober 2020

Se Klagenævnet for Udbuds kendelse af d. 19. maj 2020

Se Plesners tidligere insight om Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. maj 2020 

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret