Baggrund

Lovændringerne er nødvendiggjort af det såkaldte ECN+-direktiv, der totalharmoniserer en lang række aspekter af EU-medlemsstaternes håndhævelse af EU-konkurrencereglerne (læs direktivet).

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen sendte et første udkast til lovforslaget i høring den 29. september 2020 (læs Plesners tidligere Insight herom.

En række organisationer afgav høringssvar, herunder Danske Advokater, hvis høringssvar Plesner har bidraget til. På baggrund af høringen foretog Erhvervsministeriet en række justeringer i lovforslaget, der blev fremsat for Folketinget den 9. december 2020 (læs Plesners tidligere Insight herom).

Lovforslaget mødte kritik fra en række partier og blev genstand for en omfattende behandling i Folketingets Erhvervsudvalg, herunder med en offentlig høring. Erhvervsministeren fremsatte derefter en række ændringsforslag (læs om lovforslagets behandling i Folketinget). Lovforslaget er nu vedtaget med de af Erhvervsministeriet foreslåede ændringer. 

I det følgende benævnes Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen som "KFST", Konkurrencerådet som "KR", Konkurrenceankenævnet som "KAN" og Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet som "SØIK".

Ændringer

Loven indebærer en række væsentlige ændringer af konkurrenceloven. Det gælder blandt andet følgende:

• Overgang til civile bøder for virksomheder: På nuværende tidspunkt føres alle sager om bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne af SØIK som straffesager. Fremover vil bødesager mod virksomheder og andre juridiske personer som udgangspunkt blive ført af KFST som civile retssager (KFST kan altså fortsat ikke selv idømme bøder).
  
  Det betyder, at der fremover i vidt omfang vil gælde andre regler for behandlingen af bødesager mod virksomheder, herunder i forhold til forkyndelse, bevisførelse, hovedforhandling, anke, principperne om fri bevisførelse, fri bevisbedømmelse samt det såkaldte forhandlings- og dispositionsprincip.
  
  Virksomhederne bevarer dog visse processuelle rettigheder, såsom princippet om uskyldsformodningen og princippet om, at enhver rimelig tvivl skal komme den "tiltalte" til gode. Retten vil desuden ikke være bundet af parternes påstande om størrelsen af den civile bøde, men kan blandt andet fastsætte en højere bøde end påstået af KFST.
  
  Hvis en virksomhed pålægges en bøde, skal virksomheden også betale sagsomkostninger, herunder rimelige advokatomkostninger og retsafgift.
  
  Bødesager anlægges ved Sø- og Handelsretten af KFST, når der foreligger en endelig afgørelse fra KR eller KAN. Hvis en virksomhed indbringer en myndighedsafgørelse for domstolene, afgøres bødespørgsmålet under denne retssag.
  
  Virksomheder vil også fremover kunne undgå retssager ved at acceptere et bødeforelæg. Fremover vil det dog alene være KFST (efter godkendelse fra KR), der kan udstede bødeforelæg til virksomheder.
  
  Som en følge af overgangen til civile bøder vil det fremover kun være KFST, der efterforsker overtrædelser af konkurrencereglerne begået af virksomheder, herunder foretager kontrolundersøgelser. Sager om bøde eller fængselsstraf til fysiske personer skal imidlertid fortsat efterforskes og føres for domstolene af SØIK. Der kan derfor opstå situationer, hvor de samme overtrædelser efterforskes og føres for domstolene af både KFST og SØIK.
  
  Fysiske personer, der kan ifalde strafferetligt ansvar for en overtrædelse, kan indtræde i den civile bødesag mod virksomheden og i den forbindelse få beskikket en advokat.

• Bødeansvar for simpelt uagtsomme overtrædelser: Efter de nugældende regler kan virksomheder kun idømmes bøder for overtrædelser af konkurrencereglerne, der er foretaget forsætligt eller groft uagtsomt. Fremover vil virksomheder også kunne idømmes bøder for simpelt uagtsomme overtrædelser af bl.a. forbuddene mod konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug af dominerende stilling. Overtrædelser af fusionsreglerne vil stadig kræve mindst grov uagtsomhed.

• Indførelse af moderselskabsansvar: Efter de nugældende regler kan et moderselskab i en dansk sag alene idømmes bøder for et datterselskabs overtrædelse af konkurrencereglerne, hvis moderselskabet har medvirket til overtrædelsen, f.eks. ved konkret at have haft indflydelse på de aktiviteter, som overtrædelsen vedrører. Fremover vil moderselskaber kunne idømmes bøder for datterselskabers overtrædelse af konkurrencereglerne i henhold til det EU-retlige princip om moderselskabsansvar. 
  
  Det indebærer, at et moderselskab vil kunne holdes ansvarligt for et datterselskabs overtrædelse af konkurrencereglerne, hvis moderselskabet har udøvet bestemmende indflydelse på datterselskabet generelt. Det vil således ikke være nødvendigt at påvise bestemmende indflydelse specifikt i forhold til de aktiviteter, som overtrædelsen vedrører. Hvis moderselskabet ejer størstedelen af kapitalen eller stemmerettighederne i datterselskabet, vil der gælde en formodning for, at moderselskabet udøver bestemmende indflydelse, hvilket i praksis vil være næsten umuligt at afkræfte. Det betyder, at moderselskaber fremover som klart udgangspunkt vil kunne ifalde bøder for deres datterselskabers overtrædelse af konkurrencereglerne, uanset om moderselskaberne har haft viden herom. Dette gælder ikke kun industrielle moderselskaber, men også kapitalfonde og andre finansielle ejere.
  
  Erhvervsministeriet har endvidere på trods af kritik fastholdt en formulering af bestemmelsen om ansvar for koncernforbundne selskabers overtrædelser af konkurrencereglerne, der potentielt kan forstås således, at et datterselskab også kan holdes ansvarligt for et moderselskabs overtrædelse af konkurrencereglerne. Erhvervsministeriet har i høringsnotatet anerkendt, at der ikke foreligger praksis fra EU-domstolen om datterselskabers ansvar for moderselskabers overtrædelser af konkurrencereglerne, men dette er ikke gengivet i lovbemærkningerne. Lovbemærkningerne angiver heller ikke udtrykkeligt, at den relevante bestemmelse (aktuelt) kun giver mulighed for at holde moderselskaber ansvarlige for datterselskabers overtrædelser af konkurrencereglerne.

• Hæftelsesansvar for medlemmer af brancheforeninger: Efter de nugældende regler hæfter en brancheforenings medlemmer ikke for bøder, der idømmes foreningen for overtrædelse af konkurrencereglerne. Fremover vil en brancheforening, der pålægges en bøde, som den ikke er i stand til at betale, være forpligtet til at opkræve bidrag til betaling af bøden hos sine medlemmer. Hvis brancheforeningen ikke efterlever dette inden en given frist, vil KFST kunne opkræve bøden direkte fra medlemmerne. 
  
  I første omgang vil KFST opkræve bøden hos de medlemmer, der var repræsenteret i brancheforeningens bestyrelse, da overtrædelsen fandt sted. Hvis disse medlemmer ikke kan betale bøden fuldt ud, vil KFST kunne opkræve den resterende betaling fra ethvert medlem, som var aktiv på det marked, hvor overtrædelsen fandt sted. Det gælder dog ikke medlemmer, der beviseligt ikke har gennemført brancheforeningens beslutning om overtrædelse, og som enten ikke har haft kendskab til beslutningen eller aktivt har taget afstand fra den, inden undersøgelsen blev indledt.

• Mulighed for at indbringe KRs afgørelser direkte for domstolene: I dag kan afgørelser fra KR først indbringes for domstolene efter, at sagen har været behandlet af KAN. Fremover vil det være frivilligt for den enkelte virksomhed, om den vil indbringe en materiel afgørelse fra KR om overtrædelse af konkurrencereglerne til KAN (og derefter eventuelt videre til domstolene) eller direkte for domstolene. Appelfristen er i begge tilfælde fastsat til otte uger.

• Mulighed for udstedelse af strukturelle påbud: Efter de nugældende regler kan KFST alene udstede såkaldte adfærdsmæssige påbud med henblik på at bringe konkurrencebegrænsende aftaler eller misbrug af en dominerende stilling til opgør (eksempelvis om ophævelse af aftaler, overholdelse af maksimumpriser eller leveringspligt). Fremover vil KFST også kunne udstede såkaldte strukturelle påbud. Ifølge forslaget kan det eksempelvis være om (i) salg af en hel virksomhed, dvs. alle de aktiviteter, der bruges til virksomhedens drift, materielle og immaterielle aktiver samt virksomhedens medarbejdere, (ii) salg af en division af en virksomhed, (iii) salg af en virksomheds immaterielle aktiver, herunder intellektuelle ejendomsrettigheder, lejemål elle forpligtelser i henhold til leverandør-eller kundekontrakter, (iv) opdeling af aktiviteter, eksempelvis at en virksomhed, som er aktiv i forskellige produktions- eller distributionsled, skal placere aktiviteter i forbindelse med salget af virksomhedens produkter i en uafhængigt fungerende forretningsenhed, og (v) afhændelse af kapitalandele i en anden virksomhed for at bryde eventuelle strukturelle forbindelser mellem virksomhederne.

• Lempede forældelsesregler: Efter de nugældende regler er bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne underlagt en 5-årig forældelsesfrist. Det vil også gælde fremover, men hvis forældelsen afbrydes, løber der en ny 5-årig forældelsesfrist. Det betyder eksempelvis, at hvis Kommissionen indleder en undersøgelse 4½ år efter overtrædelsens afslutning, vil KFST i op til 5 år derefter kunne iværksætte skridt med henblik på idømmelse af en bøde. Dog indføres en absolut forældelsesfrist på 10 år på linje med det, der gælder i forhold til erstatningsansvar. 
  
  Derudover vil det fremover ikke være nødvendigt for KFST at foretage skridt til at afbryde forældelsen overfor hver enkelt deltager i et kartel eller en anden overtrædelse af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Afbrydelsesskridt foretaget overfor én af deltagerne i overtrædelsen vil således fremover afbryde forældelsen over for samtlige deltagere, uden at KFST har givet (eller forsøgt at give) de andre deltagere i den formodede overtrædelse meddelelse herom. Dermed undgås fremover en situation som den, der indtraf i forhold til det såkaldte storkøbenhavnske byggekartel, hvor én af deltagerne blev frifundet, fordi SØIK ikke (beviseligt) nåede at sigte den pågældende virksomhed inden udløbet af forældelsesfristen (se Plesners tidligere Insight herom).

• Udvidede muligheder for kontrolundersøgelser: Fremover kan KFST ikke kun foretage kontrolundersøgelser i virksomheders lokaler og transportmidler, men også på virksomhedernes grunde. 
  
  KFST vil også kunne foretage kontrolundersøgelser i private hjem tilhørende direktører, ledere og andre ansatte, hvis der er rimelig grund til mistanke om, at oplysninger vedrørende virksomhedens overtrædelse findes i det pågældende private hjem. KFST vil under kontrolundersøgelser i private hjem ikke kunne afkræve mundtlige forklaringer, men ellers vil der gælde de samme regler som for kontrolundersøgelser hos virksomheder. Det kan medføre tvangsbøder at modsætte sig en kontrolundersøgelse. Hvis der er rimelig grund til mistanke mod den person, hvis hjem bliver undersøgt, skal KFST overlade det til SØIK at fortage kontrolundersøgelsen. 

• Udvidet pligt til fremlæggelse af oplysninger: Fremover vil et moderselskab, der modtager en anmodning om oplysninger, være forpligtet til - hvis det er nødvendigt for at besvare anmodningen - at indhente oplysninger fra et datterselskab, også selvom datterselskabet er beliggende i en anden jurisdiktion i eller uden for EU. Det er uklart, om et datterselskab på samme måde kan blive forpligtet til at indhente oplysninger fra et moderselskab. 

• Indførelse af pligt til deltagelse i interviews: Fremover kan KFST til brug for undersøgelser indkalde bestyrelsesmedlemmer, direktører og medarbejdere fra de undersøgte virksomheder til at deltage i interviews hos KFST.

• Begrænsning af forbuddet mod selvinkriminering: Efter de nugældende regler finder retssikkerhedslovens § 10 anvendelse på undersøgelser af overtrædelser af konkurrencereglerne. Bestemmelsen indebærer, at en virksomhed, der er under konkret mistanke for at have overtrådt konkurrencereglerne, ikke er forpligtet til at give oplysninger eller udtale sig om forhold, som kan have betydning for bedømmelsen af den formodede lovovertrædelse. Fremover vil denne bestemmelse ikke finde anvendelse på KFSTs undersøgelser af virksomheders overtrædelser af konkurrencereglerne. I stedet vil alene gælde det mere begrænsede forbud mod selvinkriminering, der findes i EU-retten. Det indebærer, at en virksomhed alene vil kunne nægte at besvare spørgsmål, hvis besvarelsen vil kunne tvinge virksomheden til at tilstå at have begået en retsstridig handling. Virksomheden vil derimod have pligt til at afgive oplysninger af rent faktuel karakter samt at udlevere allerede eksisterende dokumenter, selv om oplysningerne eller dokumenterne vil kunne anvendes som bevis mod virksomheden. Dog vil repræsentanter for virksomheden, der personligt er under konkret mistanke for medvirken til virksomhedens overtrædelse af konkurrencereglerne, ikke have pligt til at svare på spørgsmål, herunder om virksomhedens forhold.

• Regler om bevismidler: Der indføres en udtrykkelig bestemmelse om, at der som bevis i konkurrencesager kan anvendes både dokumenter, mundtlige erklæringer, elektroniske meddelelser, optagelser og andre genstande, der indeholder oplysninger, uanset hvilken form, de har, og hvilket medie, de er lagret på. Det omfatter også skjulte optagelser foretaget af andre end myndighederne, forudsat at disse optagelser ikke er den eneste beviskilde.  

• Formildende og skærpende omstændigheder: Lovændringen kodificerer gældende praksis om, hvilke elementer der kan indgå i bødefastsættelsen som formildende eller skærpende omstændigheder. Eksempelvis kan det indgå som en formildende omstændighed, at en virksomhed har et compliance-program, og overtrædelsen derfor er sket i strid med virksomhedens politik. 
  
  Som noget nyt fastslås det, at det kan indgå som en skærpende omstændighed, hvis en virksomhed tidligere har begået den samme eller en anden overtrædelse af konkurrencereglerne. Omvendt kan det indgå som en formildende omstændighed, hvis en virksomhed bidrager til myndighedernes opklaring af en sag (uden for leniency-systemet).

• Begrænsning af risiko ved leniency-ansøgninger: En leniency-ansøger, der ikke er først i køen og derfor kun kan opnå maksimalt 50 % bødereduktion, vil fremover kunne fremlægge oplysninger, der gør det muligt for KFST at bevise en længere eller mere omfattende overtrædelse, uden at dette vil medføre en forhøjelse af bøden til den pågældende leniency-ansøger. Forhøjelsen af bøden, der følger af de pågældende oplysninger, vil således alene kunne ramme de øvrige karteldeltagere.  

• Mulighed for hensyntagen til erstatning ved fastsættelse af bøder: Fremover vil der ved fastsættelse af bøder til virksomheder (men ikke fysiske personer) kunne tages hensyn til eventuelle erstatningsbeløb, som virksomheden har betalt forligsmæssigt, således at bøden nedsættes tilsvarende. Det vil kunne gøre det mere attraktivt for virksomheder, der har overtrådt konkurrencereglerne, at indgå forlig med eventuelle erstatningssøgende.  

• Forhøjelse af tvangsbøder: KFST kan pålægge tvangsbøder for blandt andet manglende besvarelse af anmodninger om oplysninger og manglende efterlevelse af vilkår, påbud eller bindende tilsagn. Efter hidtidig praksis har KFST pålagt ugentlige tvangsbøder på DKK 10.000. Fremover vil tvangsbøder til virksomheder skulle fastsættes i forhold til den gennemsnitlige daglige koncernomsætning på verdensplan. Tvangsbøder kan dog ikke overstige 5 % af virksomhedens daglige koncernomsætning på verdensplan. Det svarer til, hvad der gælder for tvangsbøder pålagt af EU-Kommissionen.

• Mulighed for inddrivelse af udenlandske bøder og tvangsbøder: Fremover kan KFST og Gældsstyrelsen inddrive bøder og tvangsbøder pålagt danske virksomheder og fysiske personer af konkurrencemyndigheder og domstole i andre EU-medlemsstater. 

• Fremrykning af ikrafttræden af foreløbige påbud: Fremover træder foreløbige påbud i kraft allerede ved KFSTs afgørelse og ikke, som nu, først ved KANs stadfæstelse af afgørelsen.

• Forbud mod konkurrencemyndighedspersoners efterfølgende arbejde på konkurrencesager: Fremover må medarbejdere i KFST og medlemmer af KR ikke i efterfølgende beskæftigelse, eksempelvis på et advokatkontor, behandle sager, som de har behandlet under deres ansættelse i KFST/virke i KR, hvis det ville medføre risiko for en interessekonflikt. Overtrædelse kan medføre bøde.   

Derudover indeholder ændringsloven en række bestemmelser, som blot kodificerer gældende ret. Det gælder blandt andet en række regler, der tidligere kun fremgik af forarbejderne til konkurrenceloven. Hertil kommer en række mindre præciseringer af de gældende regler. 

Læs det nu vedtagne lovforslag. 

Vedtagelse og ikrafttræden

Ændringerne træder i kraft den 4. marts 2021. Dog skal konkurrencesager, hvor KFST inden da har udsendt klagepunktsmeddelelse, eller hvor SØIK har rejst sigtelse, fortsat behandles efter de nugældende regler (bortset fra muligheden for indbringelse af afgørelser direkte for domstolene, som også vil gælde for eksisterende sager).

Plesner bemærker

Ændringerne vil gøre det nemmere for konkurrencemyndighederne at opdage og sanktionere overtrædelser af konkurrencereglerne. Derudover vil de øge risikoen for, at virksomheder kan blive pålagt bøder for overtrædelser begået af datterselskaber. 

De nye regler er derfor en god anledning for virksomheder til at gennemgå deres og deres eventuelle datterselskabers compliance-programmer for at sikre sig mod overtrædelser af konkurrencereglerne.