Udskiftning af støtteenheder og økonomiske mindstekrav

Klagenævnet for Udbud har i en principiel kendelse af 9. september 2021 fundet, at en ordregiver ikke var forpligtet til at anmode ansøger om at udskifte sin støtteenhed, da det måtte have stået ansøger klart ved indlevering af ansøgningen, at støtteenheden ikke bidrog tilstrækkeligt til opfyldelse af de fastsatte mindstekrav til økonomisk formåen. Disse fastsatte mindstekrav til økonomiske formåen blev i øvrigt anset for saglige, og det ville have været i strid med ligebehandlingsprincippet, hvis ordregiver havde ændret mindstekravene med henblik på at tilgodese nyetablerede virksomheder.

Kort om sagen

Femern Bælt A/S ("Femern") iværksatte i april 2021 et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet ("FVD") om etablering, drift og vedligeholdelse af en transformerstation til brug for strømforsyningen til jernbanen og de elektriske installationer til den faste forbindelse mellem Danmark og Tyskland over Femern Bælt. 

Femern havde i udbudsmaterialet fastsat som mindstekrav, at ansøgerne i hvert af de seneste tre regnskabsår skulle have en soliditetsgrad på mindst 20% samt en årlig omsætning på mindst EUR 100 mio. 

Ved fristen for ansøgning om prækvalifikation havde Femern modtaget en ansøgning fra bl.a. ABB Power Grids Denmark A/S ("ABB"). ABB havde i sin ansøgning angivet, at ABB blev etableret i 2018, og at der derfor ikke forelå regnskaber for tre regnskabsår. ABB havde derfor også angivet, at ABB støttede sig på sit moderselskab, Hitachi ABB Power Grids Ltd ("Hitachi"), i forhold til opfyldelse af de økonomiske mindstekrav. Det var imidlertid heller ikke muligt for Hitachi at angive omsætningstal for tre regnskabsår, og ABB anmodede derfor Femern om med henvisning til udbudslovens § 154, stk. 2, alene at basere vurderingen af opfyldelsen af mindstekravene til økonomisk formåen på tallene fra 2019. 

Femern afviste imidlertid ABB's ansøgning som ukonditionsmæssig med henvisning til, at ABB med Hitachi som støtteenhed ikke opfyldte mindstekravet til økonomisk formåen. ABB anmodede i forlængelse heraf Femern om med henvisning til FVD artikel 79, stk. 2, at give ABB mulighed for udskifte Hitachi som støtteenhed. Dette afviste Femern. 

ABB indgav herefter en klage til Klagenævnet for Udbud, hvor ABB bl.a. gjorde gældende, at Femern havde overtrådt FVD artikel 36, stk. 1, ved at have afvist ABB's ansøgning, idet Femern burde have taget hensyn til den særlige som situation, som ABB befandt sig i. ABB henviste til støtte herfor til udbudslovens § 154, stk. 2, hvorefter en ansøger kan godtgøre sin økonomiske formåen ved ethvert andet dokument, som ordregiver finde passende, hvis ansøger af en gyldig grund ikke kan fremlægge de dokumenter, som ordregiver forlanger. Af forarbejderne til bestemmelsen fremgår, at en gyldig grund kan være, hvis ansøger er nystiftet og derfor ikke opfylder de fastsatte mindstekrav. 

ABB gjorde endvidere gældende, at Femern havde overtrådt FVD artikel 79, stk. 2, ved ikke at have anmodet ABB om at udskifte Hitachi med en anden støtteenhed. ABB henviste til støtte herfor til Klagenævnets kendelse af 18. januar 2019, Alstom Transport Danmark A/S mod DSB.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Der er tale om Klagenævnets kendelse om opsættende virkning, som er blevet Klagenævnets endelige afgørelse i sagen, da klagen efterfølgende er blevet tilbagekaldt. Klagenævnet fandt, at der på det foreliggende grundlag ikke var udsigt til, at ABB's påstande ville blive taget til følge, og klagen blev derfor ikke tillagt opsættende virkning. 

For så vidt angår Femerns afvisning af ABB's ansøgning som ukonditionsmæssig, herunder hvorvidt Femern havde været forpligtet til at tage hensyn til den særlige situation, om ABB befandt sig i, fastslog Klagenævnet indledningsvist, at udbudslovens § 154, stk. 2, ikke finder direkte anvendelse på udbud efter FVD. 

Klagenævnet fastslog herefter, at Femern havde fastsat mindstekravene til omsætning således, at en vis omsætning skulle være til stede i hvert af de seneste tre regnskabsår. Allerede fordi ABB og Hitachi alene opfyldte omsætningskravet for ét regnskabsår, havde Femern været berettiget til at afvise ABB's ansøgning som ukonditionsmæssig.

Klagenævnet udtalte, at omstændighederne vedrørende ABB og Hitachis etablering ikke kunne føre til, at Femern havde været forpligtet til at vurdere mindstekravenes opfyldelse anderledes end fastsat eller over en kortere periode, da en justering af enten omsætningskravet eller periodens længde ville være en ændring af mindstekravet i strid med ligebehandlingsprincippet i FVD artikel 36, stk. 1. 

Klagenævnet udtalte endvidere, at de fastsatte krav forekom sagligt begrundede og proportionale, og at det forhold, at ikke alle virksomheder kunne opfylde dem, ikke i sig selv var i strid med FVD art. 36, stk. 1.

For så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt Femern havde været forpligtet til at anmode ABB om at udskifte Hitachi som støtteenhed, henviste Klagenævnet indledningsvist sin kendelse i Alstom-sagen, hvorefter formålet med FVD artikel 79, stk. 2, er at imødegå risikoen for tab af transaktionsomkostninger ved, at det først sent i et udbud konstateres, at en tilbudsgiver på grund af dennes støtteenheds forhold ikke opfylder mindstekravene til egnethed og derfor skal udelukkes.

Klagenævnet henviste endvidere til, at Klagenævnet i kendelsen i Alstom-sagen fandt, at udtrykket "en enhed, der ikke opfylder et relevant udvælgelseskriterium" måtte forstås således, at det angår en situation, hvor det viser sig, at støtteenheden ikke, som ellers forudsat i ansøgningen, bidrager tilstrækkeligt til ansøgers opfyldelse af det relevante udvælgelseskriterium. 

Klagenævnet udtalte herefter, at eftersom ABB's ansøgning ikke indeholdt forkerte oplysninger, måtte det have stået ABB klart, at omsætningskravet ikke var opfyldt. ABB kunne derfor ikke have haft en forudsætning om, at Hitachi bidrog tilstrækkeligt til opfyldelsen af omsætningskravet. Femern havde derfor heller ikke været forpligtet til at anmode ABB om at udskifte Hitachi som støtteenhed.

Plesners bemærkninger 

Der er tale om en principiel kendelse om såvel udskiftning af støtteenheder som fastsættelse og vurdering af økonomiske mindstekrav.

Kendelsen viser, at udbudslovens § 154, stk. 2, ikke finder direkte anvendelse i forhold til FVD, og at ordregiver hverken er berettiget eller forpligtet til at vurdere opfyldelsen af mindstekrav til økonomisk formåen anderledes end fastsat eller over en kortere periode for at imødekomme nyetablerede virksomheder. En sådan justering vil være i strid med ligebehandlingsprincippet i FVD artikel 36, stk. 1. Kendelsen viser således også, at det forhold, at ikke alle virksomheder kan opfylde de fastsatte mindstekrav, ikke i sig selv er i strid med FVD art. 36, stk. 1, så længe kravene er saglige og proportionale i forhold til den pågældende kontrakt.

Kendelsen er endvidere en vigtig præcisering af Alstom-sagen og anvendelsen af FVD artikel 79, stk. 2. Klagenævnet fastslår, at der ikke er en forpligtelse for ordregiver til at anmode en ansøger om udskiftning af en støtteenhed i alle tilfælde. I Alstom-sagen viste det sig efter prækvalifikationen, at støtteenheden ikke, som forudsat i ansøgningen, bidrog tilstrækkeligt til ansøgers opfyldelse af det relevante udvælgelseskriterium. I denne sag måtte det allerede på tidspunktet for indgivelse af ansøgningen om prækvalifikation derimod have stået ansøger klart, at ansøger sammen med sin støtteenhed ikke opfyldte det relevante udvælgelseskriterium. Bestemmelsen i FVD artikel 79, stk. 2, finder ikke anvendelse i sidstnævnte situation, hvor ordregiver således ikke er forpligtet (og antageligt heller ikke berettiget) til at anmode om udskiftning af den pågældende støtteenhed.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 9. september 2021

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret