Annullation på grund af manglende angivelse af anslået og maksimalt indkøb under rammeaftale

Klagenævnet for Udbud har den 9. november 2021 efter en præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen afsagt kendelse i en sag vedrørende pligten for ordregiver til at angive anslået og maksimalt indkøb under en rammeaftale. Klagenævnet fandt, at ordregiver havde forsømt at angive den anslåede og maksimale mængde eller værdi af de varer, der kunne indkøbes under den udbudte rammeaftale, og annullerede som følge heraf tildelingsbeslutningen. 

Baggrund

Sagen vedrører et udbud af en rammeaftale om levering af sonderemedier til hjemmepatienter og institutioner iværksat af Region Nordjylland og Region Syddanmark ("Regionerne") i 2019.

Efter tildeling af rammeaftalen indgav Simonsen & Weel A/S en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Regionerne havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved ikke at have angivet den anslåede og maksimale mængde eller værdi af de varer, som kunne indkøbes under rammeaftalen.

Klagenævnet for Udbud udsatte sagen og forelagde en række præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen om ordregivers forpligtelser ved udbud af rammeaftaler. Ved dom af 17. juni 2021 fastslog EU-Domstolen, at ordregiver ved udbud af en rammeaftale er forpligtet til at angive den anslåede såvel som den maksimale mængde eller værdi af de varer eller tjenesteydelser, der kan blive genstand for efterfølgende kontrakter. EU-Domstolen fastslog endvidere, at den pågældende rammeaftale vil have udtømt sine virkninger, når den maksimale mængde eller værdi er nået. Læs Plesners insight om EU-Domstolens afgørelse her

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud udtalte indledningsvist med henvisning til EU-Domstolens afgørelse, at ordregiver i udbudsbekendtgørelsen er forpligtet til at angive den anslåede såvel som den maksimale mængde eller værdi af de varer, der kan blive genstand for efterfølgende kontrakter.

Regionerne havde i udbudsbekendtgørelsen hverken angivet den anslåede eller den maksimale mængde eller værdi af de varer, som kunne indkøbes under rammeaftalen. Regionerne havde i tilbudslisten, som var en del udbudsmaterialet, angivet estimater og forventede årlige forbrugsmængder for de enkelte varer. Klagenævnet fandt imidlertid, at tilbudslisterne ikke herved indeholdt den anslåede mængde eller værdi af de varer, der kunne indkøbes under rammeaftalen. Klagenævnet bemærkede samtidig, at det var anført, at estimaterne alene var Regionernes forventninger til forbruget, og at Regionerne ikke herved udtrykkeligt forpligtede sig til højst at aftage varer op til de anførte estimater.

Klagenævnet fandt således, at Regionerne ikke havde overholdt de forpligtelser, der fremgik af EU-Domstolens afgørelse med hensyn til angivelse af anslået og maksimalt indkøb under rammeaftalen, og at Regionerne derved havde overtrådt ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

Klagenævnet udtalte i forlængelse heraf, at oplysninger om den anslåede mængde eller værdi må anses for at være et centralt element i potentielle tilbudsgiveres vurdering af, om de ønsker at afgive tilbud. For så vidt angik den maksimale værdi udtalte Klagenævnet, at ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet tilsiger, at  der fastsættes en fikseret maksimal grænse for, hvor meget der kan indkøbes på rammeaftalen. Regionerne havde ikke løftet bevisbyrden for, at den manglende angivelse af den anslåede og maksimale mængde eller værdi ikke havde afholdt potentielle tilbudsgivere fra at afgive tilbud, og Klagenævnet annullerede som følge heraf Regionernes tildelingsbeslutning.

Plesners bemærkninger

Kendelsen er efter EU-Domstolens afgørelse ikke overraskende. Kendelsen viser dog samtidig, at manglende angivelse af den anslåede og maksimale mængde eller værdi udgør en overtrædelse af udbudsreglerne, som kan føre annullation af tildelingsbeslutningen.

Kendelsen har således væsentlig betydning for ordregivers udbud af rammeaftaler fremover. Ordregiver er forpligtet til både at angive en anslået og en maksimal mængde eller værdi. Den anslåede mængde eller værdi er central for potentielle tilbudsgiveres vurdering af, om de ønsker at afgive tilbud, mens den maksimale mængde eller værdi sætter rammerne for, hvor meget der kan indkøbes på rammeaftalen.

Ordregiver skal i den forbindelse nøje overveje sit skøn af kontraktens maksimale mængde eller værdi, eftersom rammeaftalen vil have udtømt sine virkninger, når denne mængde eller værdi er nået. Ordregiver skal derfor også finde en metode til løbende at "holde øje med", hvor meget der er indkøbt under rammeaftalen for at sikre, at den samlede maksimale mængde eller værdi ikke overskrides, og at et nyt udbud påbegyndes tidsnok til, at ordregivers indkøbsbehov kan dækkes inden for den eksisterende rammeaftale, indtil en ny rammeaftale er indgået. Dette er endvidere centralt for at minimere risikoen for klager over indkøb på rammeaftalen, efter at den samlede maksimale mængde er nået. Ordregiver skal dog samtidig være opmærksom på, at man ikke blot kan angive en urealistisk høj maksimal mængde eller værdi for at sikre, at rammeaftalen utvivlsomt dækker ens indkøbsbehov.

For leverandører medfører ordregivers pligt til at angive den anslåede og maksimale mængde eller værdi, at de opnår en højere grad af sikkerhed, idet de bedre kan vurdere deres evner til at opfylde forpligtelserne under en rammeaftale, forud for at der afgives tilbud herpå. Derudover kan leverandører, der vinder en rammeaftale, ikke forpligtes til at foretage leverancer ud over det i rammeaftalen fastsatte maksimum. Der kan dog være et usikkerhedsmoment, idet en rammeaftale risikerer at have udtømt sine virkninger, og dermed ikke længere at kunne anvendes, længe før, at den i forhold til den aftalte varighed skulle ophøre. Dette kan være et usikkerhedsmoment i forhold til investeringer, medarbejdere mv., som leverandøren må være opmærksom på ved afgivelsen af tilbud.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 9. november 2021

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret