Håndhævelse af udbudsreglerne

Den 1. juli 2010 træder den nye lov om håndhævelse af udbudsreglerne i kraft. Loven er sammen med forslag om ændring af konkurrenceloven og lov om benzinforhandler­kontrakter en del af regeringens konkurrencepakke, der blev vedtaget den 29. april 2010.

Loven udgør den danske implementering af ændringen af EU's kontroldirektiver ved direktiv nr. 2007/66/EF. Implementeringen skulle have været sket allerede den 20. december 2009, så direktivets regler har formentlig i henhold til EU-Domstolens praksis om direkte virkning allerede været anvendelige i et vist omfang.

Direktivændringen var primært foranlediget af, at EU-Kommissionen i flere tilfælde havde konstateret, at flere medlemsstater ikke i tilstrækkelig grad sikrede en effek­tiv håndhævelse af udbudsreglerne, og særligt proble­matisk var det, at der i flere tilfælde var blevet indgået langvarige kontrakter uden udbud, som ikke, efter at overtrædelsen var konstateret, blev bragt til ophævelse.

De nye regler indeholder derfor dels nye sanktionsmu­ligheder ved grove overtrædelser af EU's udbudsregler, dels visse ændringer eller præciseringer af de proces­suelle regler. Fokus i denne fremstilling vil være på de nye sanktionsmuligheder, som indebærer de væsentlig­ste ændringer af det udbudsretlige regelsæt.

Sanktioner for overtrædelse af udbudsreglerne

Klagenævnet for Udbud får i henhold til lovens § 13 fremover mulighed for at

• Suspendere ordregiverens udbuds-procedure el­ler beslutninger i forbindelse med en ud­budsforretning
• Annullere ordregiverens ulovlige beslutninger el­ler udbudsforretning
• Udstede påbud om lovliggørelse af udbudspro­ceduren eller beslutninger i forbindelse med udbudsforretningen
• Erklære en kontrakt for "uden virkning" og ud­stede påbud om, at en kontrakt, som er blevet erklæret for uden virkning, helt eller delvist skal bringes til ophør eller
• Pålægge ordregiveren en økonomisk sanktion el­ler en bøde

Hermed får Klagenævnet to nye kompetencer, som må forventes at få væsentlig betydning fremover.

Den væsentligste ændring i forhold til de eksisterende regler er muligheden for i visse tilfælde at erklære en kontrakt for uden virkning, eftersom der hidtil ikke har været en eksplicit adgang til at bringe ulovlige kontrakter til ophør.

Denne mulighed sammen med adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner og bøder må forventes i en vis grad at øge de ordregivende myndigheders fokus på udbudsreglerne.

Uden virkning 

Loven indebærer, at Klagenævnet for Udbud fremover vil kunne erklære kontrakter for "uden virkning" i tilfælde af visse grove overtrædelser af EU-udbudsreglerne. Over­trædelser af tilbudsloven er imidlertid ikke omfattet af denne nye sanktionsmulighed.

"Uden virkning" betyder i denne sammenhæng, at den pågældende kontrakt ikke længere vil kunne håndhæves af parterne, og at Klagenævnet som udgangspunkt skal pålægge den ordregivende myndighed helt eller delvist at ophæve kontrakten. Dog vil dette kunne undlades, hvis væsentlige hensyn til almenhedens interesser gør det nødvendigt, at kontrakten fortsat skal have virkning, jf. lovens § 17, stk. 3.

"Uden virkning" et nyt begreb i dansk ret, der minder om, men ikke er det samme som, at kontrakten er ugyldig. Først og fremmest medfører "uden virkning" ikke nød­vendigvis, at kontrakten skal anses som uvirksom alle­rede fra kontraktstart, idet Klagenævnet kan afgøre, hvorvidt kontrakten skal bringes helt eller kun delvist til ophør, og fra hvilket tidspunkt kontrakten skal erklæres for at være "uden virkning". Derudover vil der formentlig også være forskel på medkontrahentens erstatningskrav i forhold til henholdsvis ugyldighed og uden virkning.                                     

Klagenævnet vil i nogle tilfælde kunne vælge (§ 16) og i nogle tilfælde være forpligtet til (§ 17) at erklære en kontrakt for uden virkning. Det er alene § 17, der følger af direktivet. I enkelte tilfælde vil det være muligt at undlade at erklære en ellers ulovlig kontrakt for uden virkning, mens det i andre tilfælde vil være tilstrækkeligt at pålægge den ordregivende myndighed en alternativ sanktion.

Indgåelse af kontrakt uden udbud og "sikkerhedsventilen" i § 4

Indgåelsen af kontrakter uden udbud er utvivlsomt den mest alvorlige form for overtrædelse, men det er trods alt muligt, at ordregiver kan være berettiget i tvivl, om en given kontrakt er omfattet af udbudsreglerne eller ej.

Eksempelvis kan der ofte opstå tvivl, om in house-reglen finder anvendelse, om der er tale om en bilag II B-tjene­steydelse, eller om en af undtagelsesprocedurerne (f.eks. udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog) finder anvendelse.

I disse tilfælde vil ordregiver kunne undgå, at kontrakten kan erklæres for "uden virkning" ved at følge proceduren i § 4. Dette indebærer, at

• Der forud for kontrakten offentliggøres en be­kendtgørelse i EU-Tidende om, at ordregiver agter at indgå kontrakten
• Ordregiver venter 10 kalenderdage fra den dag, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort og
• Ordregiver "finder, at indgåelsen af kontrakten er tilladt" i henhold til udbudsreglerne

Det er ikke fuldstændig klart, hvilke krav der stilles for så vidt angår ordregivers gode tro, førend undtagelsen kan finde anvendelse, herunder om ordregiver må være i tvivl om, hvorvidt kontrakten er udbudspligtig.

Indgåelse af kontrakt i standstill-perioden eller mens en klage har opsættende virkning

Kontrakter indgået i standstill-perioden, eller mens en klage er blevet tillagt, opsættende virkning kan erklæres "uden virkning" efter både §§ 16 og 17.

En kontrakt skal imidlertid kun erklæres "uden virkning", såfremt ordregiver samtidig har begået en overtrædelse af udbudsreglerne, der har eller kan have haft indvirkning på tildelingsbeslutningen, som eksempelvis anvendelse af et ulovligt tildelingskriterium.

Medkontrahentens retsstilling når en kontrakt erklæres for "uden virkning"

En kontrakt, der er blevet erklæret for "uden virkning", kan ikke lovligt påberåbes af parterne, og ordregiver er - hvis Klagenævnet har udstedt et påbud - forpligtet til at bringe kontrakten til ophør.

Kontrakten er imidlertid ikke ugyldig, ligesom kontrak­tens ophør ikke kan sidestilles med en ophævelse, og det væsentlige spørgsmål er derfor, i hvilket omfang ordre­givers medkontrahent kan opnå erstatning i tilfælde af, at kontrakten må bringes til ophør efter at være blevet erklæret uden virkning.

Hverken direktivet eller lovforslaget tager eksplicit stil­ling hertil, og i lovforslagets bemærkninger anføres alene følgende:

"At en kontrakt må anses for uden virkning udelukker ikke, at den leverandør, der har indgået en kontrakt, som bringes til ophør som følge af, at kontrakten erklæres for uden virk­ning, kan få erstatning fra ordregiveren, hvis dansk rets almindelige betingelser for erstatning er opfyldt."

Henvisningen til dansk rets almindelige erstatningsbe­tingelser må betyde, at det vil være en betingelse for erstatning, at medkontrahenten til en vis grad har været i god tro om kontraktens lovlighed.

Dette bekræftes af Økonomi- og Erhvervsministerens svar i forbindelse med lovforslagets behandling. Fore­spurgt til det erstatningsretlige forhold mellem ordregi­ver og leverandør i tilfælde af, at en kontrakt bliver er­klæret for "uden virkning", svarede Økonomi- og Er­hvervsministeren, at "en leverandør, som får bragt en kontrakt til ophør, og som er i god tro om, at ordregive­ren har overholdt udbudsreglerne, ud fra en konkret vurdering, kan opnå erstatning, såfremt ordregiveren forsætligt eller uagtsomt har overtrådt udbudsreglerne".

Det er stadig uvist, hvordan Klagenævnet vil håndtere denne situation, men det er muligt, at der stilles et krav om "ekstra agtpågivenhed" fra medkontrahentens side.

Det må forventes, at ordregiver fremover vil indarbejde ansvarsfritagelsesklausuler for disse tilfælde i fremtidige offentlige kontrakter.

Økonomiske sanktioner og bøder 

Direktivet giver mulighed for, at medlemsstaterne i et vist omfang kan fastsætte regler om, at ulovlige kontrak­ter i visse tilfælde ikke skal erklæres "uden virkning", under forudsætning af, at der i stedet pålægges ordregi­ver en alternativ sanktion.

Udgangspunktet i loven er derefter, at hvis en ulovlig kontrakt helt eller delvist ikke erklæres "uden virkning", skal ordregiver pålægges en alternativ sanktion i form af enten en økonomisk sanktion eller en bøde.

Sanktionen pålægges på objektivt grundlag, og det er således uden betydning, om ordregiver har begået over­trædelsen forsætligt eller uagtsomt.

Sanktionen beregnes som en procentdel af kontraktens værdi på baggrund af dels overtrædelsens karakter, dels hvor stor en del af kontrakten der opretholdes.

Udgangspunktet for beregningen af sanktionen er heref­ter:

• 5 % af kontraktens værdi for de groveste overtræ­delser (intet udbud eller kontraktind­gåelse i standstill-perioden sammen med en grov overtrædelse)
• 4 % for de mindre grove overtrædelser og
• 3 % for de overtrædelser, hvor Klagenævnet kan, men ikke har pligt til at ophæve kontrakten

Bøden vil dog minimum udgøre kr. 25.000 og maksi­mum kr. 10.000.000.

Standstill-perioden 

Standstill-reglerne justeres en smule i forhold til de eksi­sterende regler og vil fremover også gælde for udbud omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Fremover må ordregiver tidligst indgå kontrakt efter udløbet af periode på

• 10 kalenderdage fra ordregivers afsendelse af underretning af tilbudsgiverne om tildelingsbe­slutningen, hvis underretning sker ad elektro­nisk vej, dvs. pr. email eller telefax eller
• 15 kalenderdage, hvis underretning sker pr. brev

Kontrakten kan altså underskrives på 11. eller 16. dagen.

Såfremt en klage skal anses for indgivet i standstill-peri­oden, hvilket kan få betydning for spørgsmålet om op­sættende virkning, skal denne senest indgives på 10. eller 15. dagen.

Ordregiver vil i visse tilfælde kunne undlade at afholde en standstill-periode:

• Hvis kontrakten kan tildeles uden offentliggø­relse af en udbudsbekendtgørelse, eksempelvis ved proceduren udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse,
• Hvis kontrakten tildeles en leverandør i henhold til en rammeaftale eller inden for et dynamisk indkøbssystem eller
• Hvis kontrakten tildeles den eneste berørte til­budsgiver, og der i øvrigt ikke er nogen berørte ansøgere. I så fald er der ikke andre tilbagevæ­rende deltagere i udbuddet, der kan drage nytte af standstill-perioden

Opsættende virkning

Det vil fortsat kræve særlige grunde, hvis Klagenævnet skal tillægge en klage opsættende virkning, men frem­over vil en klage indgivet i standstill-perioden automatisk få midlertidig opsættende virkning, indtil Klagenævnet har truffet afgørelse om, hvorvidt klagen skal tillægges opsættende virkning, indtil en afgørelse foreligger.

Klagenævnet har herefter op til 30 kalenderdage fra modtagelse af klagen til at afgøre, om klagen skal have (yderligere) opsættende virkning.

Vurderingen af, om en klage skal tillægges opsæt­tende virkning, foretages på baggrund af følgende forhold: Om det er sandsynligt, klageren vil få medhold, eller om klagen umiddelbart synes håbløs for klageren  Om der foreligger uopsættelighed, det vil sige, om det er nødvendigt at tillægge klagen opsættende virkning for at afværge et uopretteligt tab for klageren samt Om enten klagerens eller ordregivers interesse i henholdsvis sagens udfald og kontraktens gennemførelse vejer tungest. Klagenævnet har hidtil kun sjældent tillagt en klage opsættende virkning, og lovforslaget indeholder ingen bemærkninger, som tilsiger, at denne praksis skal ændres.

Klagefrister

En anden nyskabelse er præklusive klagefrister, hvis manglende overholdelse indebærer, at klagen afvises, og tilbudsgiver afskæres fra at klage over en overtrædelse af udbudsreglerne. Konkurrencestyrelsen er imidlertid ikke omfattet af fristerne.

Klageren skal underrette ordregiver skriftligt senest samtidig med indgivelsen af klagen med angivelse af påstande og eventuel anmodning om opsættende virk­ning.

Fristerne gælder ligeledes for direkte sagsanlæg ved domstolene, og det vil således ikke være muligt at omgå klagefristerne ved i stedet at indbringe sagen for dom­stolene.

Som hidtil er fristen for indbringelse af Klagenævnets afgørelse for domstolene 8 uger fra meddelelsen af afgø­relsen. Hvis erstatningsspørgsmålet udskilles, regnes fristen imidlertid fra afgørelsen om erstatning eller med­delelsen om bortfald af erstatningskravet.