Legal privilege og in-house jurister - EU-Domstolens afgørelse i Akzo/Akcros-sagen

Den 14. september 2010 afsagde EU-Domstolen dom i Akzo Nobel/Akcros-sagen (C-550/07) og afgjorde herved endeligt spørgsmålet om udstrækningen af legal privilege-beskyttel­sen i relation til interne jurister.

Den 14. september 2010 afsagde EU-Domstolen dom i Akzo Nobel/Akcros-sagen (C-550/07) og afgjorde herved endeligt spørgsmålet om udstrækningen af legal privilege-beskyttel­sen i relation til interne jurister.

Akzo Nobel Chemicals Ltd ("Akzo") og Akcros Chemicals Ltd ("Akcros") havde indbragt Retten i Første Instans' ("Retten") afgørelse af 17. september 2007 for EU-Dom­stolen ("Domstolen"), hvorved Retten afviste beskyttelse af fortroligheden af en række dokumenter, herunder korrespondance med Akzos interne juridiske rådgiver, som Europa-Kommissionen ("Kommissionen") havde beslaglagt.

Sagens nærmere omstændigheder var følgende: Den 12. og 13. februar 2003 foretog Kommissionen bistået af repræsentanter fra Office of Fair Trading en kontrolun­dersøgelse i Akzo og Akcros' lokaler i Eccles, Manchester i England. Akzo og Akcros er koncernforbundne selskaber.

I forbindelse med kontrolundersøgelsen tog Kommis­sionen bl.a. kopier af 5 dokumenter, som Akzo/Akcros mente måtte være beskyttet i henhold til legal privilege, som beskyt­ter korrespondancen mellem advokater og klienter:

  • Et notat fra Akcros' generaldirektør adresseret til en overordnet indeholdende oplysninger ind­samlet under interne diskussioner med medar­bejderne med henblik på at opnå en ekstern ju­ridisk vurdering i forbindelse med en iværk­sat plan for overholdelse af konkurrencereg­lerne
  • Samme notat påført nogle håndskrevne be­mærkninger, der henviser til kontakter med en af Akzo/Akcros' advokater, og som bl.a. nævner advokatens navn
  • Håndskrevne noter fra Akcros' generaldirektør, der angiveligt dannede grundlag for notatet
  • To e-mails udvekslet mellem Akcros' generaldi­rektør og Akzo's interne jurist

De to første dokumenter blev lagt i en forseglet kuvert, som Kommissionen tog med sig efter kontrolundersø­gelsens afslutning (betegnet "kategori A"-dokumen­terne). De tre sidste dokumenter blev undersøgt af Kommissionen, men Kommissionen mente med sikker­hed, at de ikke var omfattet af legal privilege. En kopi heraf blev derfor vedlagt sagsakterne, uden at de blev lagt i en særskilt forseglet kuvert (betegnet "kategori B"-dokumenterne).

Det blev af Retten fastslået, at Kommissionen ved at gennemgå dokumenterne havde tilsidesat proceduren til sikring af, at fortroligheden i korrespondancen mellem advokater og klienter beskyttes. Hvis Kommissionen træffer en beslutning om at afslå en anmodning om fortrolighed, er den ikke berettiget til at gøre sig bekendt med de pågældende dokumenters indhold, før den på­gældende virksomhed har fået mulighed for at indbringe spørgsmålet for Retten.

Fremgangsmåden med at tage kopi af de omtvistede dokumenter og lægge disse i en forseglet kuvert og tage denne med sig med henblik på en efterfølgende afgø­relse af tvisten blev imidlertid anset for lovlig. Kommis­sionen havde dog tilsidesat denne procedure i relation til kategori B-dokumenterne.

Retten fastslog med henvisning til tidligere praksis, her­under Domstolens dom af 18. maj 1982 i sag 155/79 (AM & S Europe Limited mod Kommissionen) ("AM & S-dom­men"), at legal privilege omfatter korrespondance, som er udvekslet med en uafhængig advokat, eller et internt notat, som gengiver indholdet af en meddelelse fra eller til en sådan advokat.

Forberedende dokumenter kan være beskyttet af kravet om fortrolighed i korrespondancen mellem advokater og klienter, selv om der ikke har fundet nogen udveksling sted herom med en advokat, eller de ikke er blevet udar­bejdet for at kunne tilsendes denne, såfremt de er opret­tet alene med det formål at indhente juridisk rådgivning hos en advokat med henblik på udøvelsen af retten til forsvar. Derimod er den omstændighed alene, at et do­kument er blevet drøftet med en advokat, ikke tilstræk­kelig til, at det nyder beskyttelse.

Det er den virksomhed, der påberåber sig beskyttelsen, som har bevisbyrden for, at de pågældende dokumenter alene er udarbejdet med det formål at indhente juridisk rådgivning fra en advokat.

Kategori A-dokumenterne indeholdt ingen angivelse af, at der skulle indhentes juridisk rådgivning, og Retten fandt derfor ikke, at disse var omfattet af legal privilege-beskyttelsen. De håndskrevne noter (kategori B), som dannede grundlag for notatet, var følgelig heller ikke beskyttede.

De to e-mails (kategori B) blev som nævnt udvekslet mellem Akcros' generaldirektør og "S", som på tidspunk­tet for kontrolundersøgelsen var ansat i den interne juridiske afdeling i Akzo, hvor han bl.a. fungerede som koordina­tor på det konkurrenceretlige område. S havde bestalling i Nederlandene.

Retten fastslog, at den korrespondance, som er udveks­let mellem en advokat, der er knyttet til Akzo gennem et ansættelsesforhold, og en direktør i et selskab, der tilhø­rer denne koncern, ikke er omfattet af det fortroligheds­krav, der gælder for korrespondance mellem advokater og klienter. Retten henviste til, at Domstolen i AM & S-dommen udtrykkeligt fastslog, at legal privilege-beskyt­telsen kun gjaldt i det omfang, advokaterne var uafhæn­gige, dvs. ikke knyttet til klienten gennem et ansættel­sesforhold (dommens præmis 21, 22 og 27). Retten afviste endvidere Akzo/Akcros' påstand om, at Retten burde udvide det personelle anvendelsesområde for det krav om fortrolighed, der gælder i korrespondancen mellem advokater og klienter, udover hvad Domstolen tidligere havde fastslået i AM & S-dommen.

Appelsagen for Domstolen omhandlede kun disse to emails.

Akzo/Akcros gjorde gældende, at Retten med urette har foretaget en "bogstavelig og delvis" fortolkning af AM & S-dommen. Retten burde have foretaget en "formålsfor­tolkning" af betingelsen og konkluderet, at de om­tvistede udvekslinger var omfattet af det nævnte princip.

Særligt for så vidt angår kravet om, at der er tale om en uafhængig advokat, havde Akzo/Akcros henvist til de fagetiske forpligtelser påhvilende S i henhold til neder­landsk ret, som Akzo/Akcros mente måtte forstærke den interne advokats stilling inden for virksomheden. Dom­stolen bemærkede, at disse forpligtelser ikke kan garan­tere en uafhængighed, som kan sammenlignes med den, en ekstern advokat har, på grund af det lønmodtagerfor­hold, som den interne advokat befinder sig i, som ikke tillader, at den interne advokat fraviger arbejdsgiverens virksomhedsstrategier og dermed rejser tvivl om hans mulighed for at handle i faglig uafhængighed.

Akzo/Akcros havde endvidere gjort gældende, at afvis­ningen af at udstrække legal privilege-beskyttelsen til interne advokater udgjorde en tilsidesættelse af ligebe­handlingsprincippet. Der henvistes til, at den uafhæn­gighed, som sikres ved de disciplinære og fagetiske reg­ler, indebærer, at situationen for interne advokater, der har bestalling eller er medlem af en advokatsammen­slutning, ikke adskiller sig fra situationen for eksterne advokater.

Domstolen udtalte, at trods sin eventuelle bestalling som advokat og forskellige fagetiske forpligtelser har en intern advokat ikke samme grad af uafhængighed i for­hold til sin arbejdsgiver, som en advokat, der udøver sit hverv på et eksternt advokatkontor, har over for sin kli­ent. Dette gælder, selv om den nationale lovgiver tilstræ­ber at ligestille eksterne advokater og interne advokater, idet disse retlige rammebetingelser intet ændrer ved den økonomiske afhængighed og den personlige identifice­ring for den advokat, som er i et ansættelsesforhold med sin virksomhed.

Akzo/Akcros gjorde gældende, at "det juridiske land­skab" siden AM & S-dommen fra 1982 havde ændret sig, og at princippet om beskyttelsen af fortroligheden af korre­spondancen mellem advokater og klienter derfor burde revurderes. Domstolen fandt dog ikke, at retsstil­lingen i medlemsstaterne i EU i de år, der var forløbet siden AM & S-dommen, havde videreudviklet sig i et omfang, der kunne berettige en udvikling af retspraksis indebærende, at legal privilege-princippet anerkendes for interne ad­vokater. Retstilstanden i Nederlandene var ikke afgø­rende.

Akzo/Akcros påberåbte sig endvidere, at "moderniserin­gen" af bestemmelserne om behandling af kartelsager har medført et stigende behov for juridisk rådgivning internt i virksomhederne, da interne advokater kan ba­sere sig på et indgående kendskab til virksomhederne og disses aktiviteter.

Domstolen anerkendte, at der er gennemført et stort antal ændringer i de processuelle regler om EU's konkur­renceret, men disse regler indeholder ikke noget, der kan indikere, at de påbyder en ligestilling af selvstændigt praktiserende advokater og interne advokater med hen­syn til legal privilege. Domstolen syntes at indikere en "næsten tværtimod" holdning med henvisning til, at det bliver stadig vanskeligere at afsløre overtrædelser af konkurrencereglerne, og det derfor er nødvendigt at sikre en effektiv beskyttelse af konkurrencen og at styrke omfanget af Kommissionens kontrolbeføjelser, især med hensyn til de dokumenter, der kan være genstand for sådanne foranstaltninger.

Akzo/Akcros henviste endvidere til, at denne "forskels­behandling" mellem interne og eksterne advokater sæn­ker beskyttelsesniveauet for virksomheders ret til for­svar. Dette afvistes af Domstolen med henvisning til, at retten til for­svar ikke omfatter muligheden for uhindret rådgivning, forsvar og repræsentation på grundlag af et frit valg af juridisk rådgiver, og at beskyttelsen af fortro­ligheden i korrespondancen mellem advokater og klien­ter - uanset den pågældende advokats erhvervsmæssige status - ikke indgår som en del af denne ret. Domstolen bemærkede endvidere, at selv om retten til at blive råd­givet, forsva­ret og repræsenteret også omfatter konsul­tationen af en virksomheds eller koncerns egne interne advokater, udelukker dette ikke, at der ved anvendelsen af interne advokater kan gælde visse begrænsninger og regler for udøvelsen af erhvervet, uden at dette skal betragtes som en tilsidesættelse af retten til forsvar.

Akzo/Akcros påberåbte sig endvidere tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet, da artikel 101 TEUF ofte finder anvendelse parallelt med tilsvarende bestemmelser i national ret, og beskyttelsen af kommunikationen med interne advokater må ikke afhænge af, om en kontrolun­dersøgelse foretages af Kommissionen eller af en na­tional konkurrencemyndighed.

Domstolen bemærkede, at fortolkningen af EU-reglerne om legal privilege ikke indebærer nogen retsusikkerhed med hensyn til beskyttelsens rækkevidde. Selv hvis der er forskelle på EU- og national ret, er virksomhederne der­for i stand til at fastlægge deres rettigheder og forpligtel­ser, og hvilke retsregler der finder anvendelse afhængig af den kompetente myndighed, som foretager kontrol­undersøgelsen.

Heller ikke Akzo/Akcros' anbringende om, at princippet om medlemsstaternes processuelle autonomi og prin­cippet om tildelte kompetencer var tilsidesat, kunne Domstolen tilslutte sig. Akzo/Akcros henviste til, at selv i forbindelse med kontrolundersøgelser, der gennemføres på Kommissionens begæring for at fastslå, om der fore­ligger en overtrædelse af artikel 101 TEUF eller artikel 102 TEUF, udøver den nationale konkurrencemyndighed sine beføjelser i overensstemmelse med national lov­givning.

Princippet om medlemsstaternes processuelle autonomi indebærer, at når der ikke findes EU-retlige bestemmel­ser på området, tilkommer det hver enkelt medlemsstat i sin interne retsorden at udpege de kompetente dom­stole og fastsætte de processuelle regler for sagsanlæg til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som EU-ret­ten medfører for borgerne. I denne sag var Domstolen imidlertid blevet anmodet om at tage stilling til lovlig­heden af en beslutning truffet af en EU-institution på grundlag af en lovgivning, der blev vedtaget på EU-plan, og som endvidere ikke indeholder nogen henvisning til national ret.

Domstolen fastslog, at den ensartede for­tolkning og anvendelse af princippet om legal privilege på EU-plan ikke kan gøres afhængig af stedet for kon­trollen og even­tuelle særegenheder i den nationale lov­givning, og at national ret kun finder anvendelse i forbin­delse med kontrolundersøgelser foretaget af Kommis­sionen som europæisk kartelmyndighed, for så vidt som medlems­staternes myndigheder bistår Kommissionen, navnlig med henblik på at overvinde modstand fra de pågæl­dende virksomheders side gennem anvendelse af direkte tvang. Derimod afgøres det alene på grundlag af EU-retten, hvilke dokumenter og forretningspapirer Kom­missionen må undersøge og kopiere i forbindelse med en EU-kartelretlig ransagning.

Domstolene afviste således appellen som helhed, og dermed er det endelig afklaret, at legal privilege omfat­ter: 

  • Korrespondance, som er udvekslet med en uaf­hængig advokat, i det omfang advokaten er uafhængig og ikke er knyttet til klienten gen­nem et ansættelsesforhold, dvs. ikke interne jurister eller advokater
  • Et internt notat, som gengiver indholdet af en meddelelse fra eller til en sådan uafhængig ad­vokat
  • Forberedende dokumenter, selv om der ikke har fundet nogen udveksling sted herom med en advokat, eller de ikke er blevet udarbejdet for at kunne tilsendes denne, men kun såfremt virksomheden kan godtgøre, at disse doku­menter er op­rettet alene med det formål at indhente juri­disk rådgivning hos en advokat med henblik på udøvelsen af retten til forsvar.