Udvalgte danske afgørelser fra 3. kvartal 2011

Afgørelser fra Højesteret

ISS Facility Services A/S og Dansk Industri mod Silkeborg Kommune

Højesteret har den 18. august 2011 stadfæstet Vestre Lands­rets afgørelse, hvorefter Landsretten afviste, at Silkeborg Kommune har overtrådt EU's udbudsregler eller handlet an­svarspådragende ved at annullere et udbud angående skole­rengøring med henblik på selv at varetage opgaven

ServiceIndustrien indgav en klage over denne beslutning til den daværende Konkurrencestyrelse (KS), som iværksatte en undersøgelse af sagen. I forbindelse med denne under­søgelse uddybede SK den oprindelige begrundelse i et brev til KS, idet det oplystes, at Silkeborg byråd ud fra det an­givne forventede timeforbrug i de indgivne tilbud havde vurderet, at det var urealistisk, at man med disse tilbud kunne opretholde det ønskede kvalitetsniveau. Eksempel­vis havde ISS angivet et forventet timeforbrug på 65.776 timer, hvilket var 12.250 timer mindre, end SK på det tids­punkt selv brugte på opgaven. SK havde derfor besluttet i stedet at forsøge at effektivisere den interne organisering af rengøringen, bl.a. med henblik på at udnytte eventuelt synergipotentiale fra kommunesammenlægningen.

KS indbragte herefter sagen for Klagenævnet for Udbud (KfU) med påstand om, at beslutningen om at annullere udbuddet var blevet truffet på et usagligt grundlag, idet den var baseret på en uunderbygget formodning om, at tilbudsgiverne ikke ville være i stand til at opfylde SK's krav til kvalitet og arbejdsmiljø, uagtet at tilbuddene i øvrigt opfyldte alle de i udbudsbetingelserne fastsatte krav hertil, og uagtet at eventuel manglende opfyldelse af disse krav ville give SK adgang til at påberåbe sig misligholdelse af kontrakten. KS mente derfor, at SK havde overtrådt det udbudsretlige ligebehandlingsprincip.

KfU fandt, at selvom SK som udgangspunkt havde ret til at annullere udbuddet, var det i strid med ligebehandlings­princippet at træffe en sådan beslutning, når denne: ”…alene bygger på uunderbyggede formodninger og sub­jektive forventninger…". KfU gav derfor KS medhold.

Sideløbende med denne sag anlagde Dansk Industri m.fl. sag ved KfU med påstand om, at SK havde handlet erstat­ningsansvarspådragende ved at annullere udbuddet. KfU fandt dog, at selvom SK havde handlet i strid med ligebe­handlingsprincippet, kunne SK lovligt have annulleret ud­buddet med henvisning til beslutningen om selv at løse opgaven efter en intern reorganisering. Der var dermed efter KfU’s opfattelse ingen tilbudsgivere, der var blevet påført noget tab, og KfU frifandt derfor SK i forhold til erstatningsspørgsmålet.

Både erstatningsspørgsmålet og spørgsmålet om, hvorvidt SK havde overtrådt udbudsreglerne ved at annullere ud­buddet, blev herefter indbragt for Vestre Landsret.

Landsretten afviste, at SK havde overtrådt ligebehand­lingsprincippet, eftersom det var ubestridt, at SK efter annullationen selv havde varetaget rengøringen, hvorfor der ikke var grundlag for at antage, at annullationsbeslut­ningen havde haft til formål at begunstige eller fravælge bestemte tilbudsgivere. Landsretten bemærkede, at selvom ingen af tilbudsgiverne var blevet oplyst om, at timetalsangivelsen ville blive tillagt betydning ved tilbuds­vurderingen, var dette ikke i strid med gennemsigtigheds­princippet, idet den manglende gennemsigtighed ikke kunne have ført til forskelsbehandling. Landsretten fandt derfor heller ikke, at SK havde handlet ansvarspådragende.

Landsrettens dom blev anket til Højesteret. I sin dom un­derstreger Højesteret, at en ordregiver som udgangspunkt er berettiget til at annullere et udbud, forudsat at beslut­ningen herom ikke forfølger et usagligt formål. Højesteret fremhævede, at SK uanset valget af begrundelse havde annulleret udbuddet med henblik på at udføre opgaven selv, og dette kunne efter Højesterets opfattelse ikke anses for et usagligt formål. Højesteret understregede i denne forbindelse, at selv hvis SK's beslutning udelukkende havde været baseret på en uunderbygget formodning om, at tilbudsgiverne ikke ville kunne levere det ønskede kvali­tetsniveau, ville dette ikke ændre på, at selve formålet med beslutningen kunne karakteriseres som sagligt. Højesteret fandt derfor, at SK hverken havde handlet i strid med ud­budsreglerne eller ansvarspådragende.

Per Aarslef A/S mod Amager Strandpark I/S

I en dom af 5. april 2011 har Højesteret fundet, at Amager Strandpark I/S har overtrådt udbudsreglerne ved at tildele en kontrakt angående anlæg af Amager Strandpark til Hoff­mann/Boskalis JV i stedet for Per Aarsleff A/S. Amager Strand­park I/S er derfor blevet pålagt at betale kr. 8 millioner i er­statning til Per Aarsleff A/S.

Det begrænsede udbud, som var sagens omdrejnings­punkt, blev udskrevet den 1. august 2003. Af udbudsbe­tingelserne fremgik blandt andet, at ukonditionsmæssige tilbud ville blive afvist, at den angivne pris skulle være fast og omfatte alt, der ikke specifikt var angivet som bygher­releverance, og at alle for hovedentreprisens gennemfø­relse nødvendige vejrligsforanstaltninger inklusive udvi­dede vinterforanstaltninger skulle være indeholdt i tilbud­det.

Tre virksomheder, herunder Per Aarsleff A/S (PA) og Hoffmann/Boskalis JV (HB), afgav konditionsmæssige tilbud. I HB's tilbud var anført, at Danske Entreprenørers Standardforbehold af 2001 (DES 2001) skulle være gæl­dende for kontrakten, hvilket bl.a. indebar, at der skulle ske særskilt betaling for snerydning og ikke-overens­komstmæssige vinterforanstaltninger.

Den 23. april 2004 besluttede Amager Strandpark I/S (AS) at tildele kontrakten til HB. Grundlaget for denne beslut­ning blev beskrevet i et notat med titlen "Tilbudsvurde­ring", hvoraf det fremgik, at AS’ tekniske rådgiver havde vurderet, at DES 2001 ganske vist indebar en række forbe­hold, herunder i forhold til betaling for vinterforanstalt­ninger, men at disse kunne prissættes og derfor ikke var at regne for væsentlige. DES 2001-forbeholdene blev derfor prissat til kr. 2,5 millioner, og på baggrund af den derved fremkomne pris var HB's tilbud det økonomisk mest for­delagtige (kr. 183.517.000 i forhold til kr. 191.057.188 fra PA).

Den 6. maj 2004 indgav PA klage over denne beslutning til Klagenævnet for Udbud (KfU) med påstand om, at AS havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved ikke at afvise HB’s tilbud, idet de forbehold, som i kraft af DES 2001 var indeholdt heri, vedrørte grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, og idet den økono­miske konsekvens af disse forbehold i øvrigt ikke kunne fastlægges med tilstrækkelig sikkerhed, hvorfor prissæt­ning ikke var mulig.

KfU fandt, at bestemmelsen i udbudsbetingelserne om, at vejrligsrisikoen i det hele blev pålagt entreprenøren, ud­gjorde en markant skærpelse i forhold til det lovmæssige udgangspunkt i den dagældende bekendtgørelse om byggeri i vinterperioden, og at dette derfor måtte betrag­tes som et grundlæggende element i udbudsbetingel­serne. KfU fandt endvidere, at DES 2001 entydigt udgjorde et forbehold imod denne bestemmelse, og at værdien af dette forbehold ikke med tilstrækkelig sikkerhed kunne fastlægges, idet der ikke i udbudsmaterialet var fastsat nogen grænse for vejrligsrisikoens værdi. KfU fandt derfor, at AS havde været forpligtet til at se bort fra HB's tilbud, og annullerede AS’ beslutning om at indgå kontrakt med HB. Ved efterfølgende kendelse af 8. marts 2005 pålagde KfU endvidere AS at betale erstatning til PA svarende til kr. 5 millioner i form af positiv opfyldelsesinteresse.

Disse to kendelser blev indbragt for Østre Landsret, som afsagde dom i sagen den 5. februar 2008. Blandt andet på baggrund af en række vidneudsagn fandt Landsretten, at beregning af prisen for vinterforanstaltninger var en sæd­vanlig byggeøkonomisk beregning, hvorfor det uden væsentlige vanskeligheder var muligt at prissætte de forbehold, som DES 2001 indebar. Et forbehold imod be­stemmelsen om risikoen for vinterforanstaltninger inde­bar dermed efter Landsrettens opfattelse ikke nogen ri­siko for fordrejning af konkurrencen imellem tilbudsgi­verne, og denne bestemmelse kunne derfor heller ikke anses for grundlæggende med deraf følgende pligt til afvisning. Landsretten frifandt derfor AS.

Landsrettens dom blev anket til Højesteret. Til brug for Højesterets vurdering blev der afgivet en sagkyndig erklæ­ring om blandt andet opgavens karakter samt om, hvor­vidt der findes en entydig standard for prissættelse af vinterforanstaltninger. Af erklæringen fremgik det, at opgaven måtte regnes for kompliceret, at tidsplanen for denne måtte betragtes som stram og ufleksibel, at hoved­entreprisen i betragtelig grad var udsat for vejrlig, og at der ikke kunne siges at findes nogen entydig standard for udførelse af sådanne beregninger.

Ud fra disse betragtninger om opgavens karakter fandt Højesteret, at vilkåret om, at entreprenøren i alt væsent­ligt skulle bære risikoen for vejrlig, måtte betragtes som et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, og da HB's tilbud i kraft af DES 2001-bestemmelsen indeholdt forbehold imod dette vilkår, var AS forpligtet til at se bort fra HB's tilbud, uanset om dette kunne prissættes på en saglig måde eller ej.

Da AS således havde overtrådt det udbudsretlige ligebe­handlingsprincip ved at tildele kontrakten til HB, og da det var ubestridt, at PA ville have fået tildelt kontrakten, hvis AS havde afvist tilbuddet fra HB, fandt Højesteret, at AS havde handlet erstatningsansvarspådragende over for PA. AS blev derfor pålagt at betale erstatning til PA svarende til kr. 8 millioner i form af positiv opfyldelsesinteresse.

Afgørelser fra byretterne

Kartoffelproducentforening og tidligere formand idømt bøder for forsøg på koordinering af medlemmernes priser og produktionsmængder

Retten i Kolding har idømt Dansk Kartoffelproducentforening og dens tidligere formand bøder for at opfordre foreningens medlemmer til at koordinere deres priser samt at begrænse udbuddet.

Retten i Kolding har den 6. september 2011 fastslået, at Dansk Kartoffelproducentforening ("Foreningen") og for­eningens forhenværende formand har overtrådt forbuddet i konkurrencelovens § 6 ved at opfordre til at hæve priserne på spisekartofler samt begrænse udbuddet ved at lade kartoflerne blive i jorden. Foreningens opfordringer blev fremsat på et stormøde den 3. september 2009, som For­eningen havde indkaldt til efter længere tids frustration blandt foreningens medlemmer over de faldende kartof­felpriser. Foreningens daværende formand havde nogle dage efter stormødet deltaget i et tv-interview, hvori op­fordringen til at hæve priserne og begrænse produktionen blev gentaget. Opfordringen fremgik endvidere af For­eningens hjemmeside. Retten i Kolding afviste Foreningens påstand om, at opfordringerne til at begrænse produk­tionen alene skete af hensyn til kvaliteten.

Retten i Kolding lagde ved fastsættelsen af bøden til For­eningen vægt på, at en opfordring fra en brancheforening til medlemmerne, som har til formål eller følge at be­grænse priskonkurrencen mellem disse, må anses for at være en alvorlig overtrædelse. Retten fandt endvidere, at det var en skærpende omstændighed, at Foreningen i 2008 havde modtaget en indskærpelse fra Konkurrencestyrelsen om ikke at forsøge at påvirke medlemmernes prisfastsæt­telse eller øvrige forretningsbetingelser, og at Foreningen havde underskrevet en erklæring herom. Selvom Forenin­gen kun har 180 medlemmer og dermed repræsenterer en mindre del af den samlede kartoffelavlerbestand i Dan­mark, fandt retten på baggrund af ovenstående hand­lingsforløb, at bøden til Foreningen skulle fastsættes til kr. 500.000.

Ved fastsættelsen af bøden til Foreningens forhenværende formand lagde retten vægt på formandens fremtrædende og centrale rolle, samt det forhold, at formanden havde deltaget i et Tv-interview, hvori opfordringen til at hæve priserne og begrænse produktionen blev gentaget. Retten påpegede endvidere, at det var en skærpende omstændig­hed, at den forhenværende formand var blevet gjort be­kendt med Konkurrencestyrelsens tidligere henvendelse til Foreningen samt, at formanden selv havde underskrevet en erklæring om, at Foreningen ville overholde dansk lov­givning. Bøden blev efter en samlet vurdering fastsat til kr. 25.000. Dommen er efterfølgende blevet anket til Landsretten.

Afgørelser fra Statsadvokaten for Særlig Øko­nomisk Kriminalitet

Børnetøjsforretningen Ticket to Heaven A/S og en tidligere indehaver af en børnetøjsforretning har vedtaget bøder på henholdsvis kr. 300.000 og kr. 25.000 for overtrædelse af konkurrenceloven

Ticket to Heaven A/S og den tidligere indehaver af butikken Bambino Børnetøj har vedtaget et bødeforlæg udstedt af Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet ("SØK") for overtrædelse af konkurrencelovens forbud mod konkurrence­begrænsende aftaler ved i fællesskab at have aftalt maksi­mum rabatsatser ved salg af Ticket to Heavens produkter på internettet.

Ticket to Heaven og Bambino havde i forbindelse med udsalg i deres respektive internet-butikker indgået en aftale om, at der maksimalt ville blive givet en rabat på 30% på Ticket to Heavens børnetøj. Konkurrencestyrelsen foretog i oktober 2008 en kontrolundersøgelse hos Ticket to Heaven, og på baggrund af det fundne materiale blev sagen anmeldt til SØK i marts 2009.

Selve aftalen løb fra den 25. januar 2008 til den 31. januar 2008. SØK har ved fastsættelsen af bøden for Ticket to Heaven tillagt det vægt, at Ticket to Heaven har erkendt overtrædelsen, og at denne blev bragt til ophør kort efter, at overtrædelsen havde fundet sted.

Bambino Børnetøj er ophørt med at eksistere pr. 31. de­cember 2010, og derfor er det den tidligere indehaver af virksomheden, der har vedtaget en bøde på kr. 25.000.