EU-dom: Verserende retssag afskærer ikke udelukkelse fra udbud

EU-Domstolen har fastslået, at en ordregiver ikke er afskåret fra at udelukke en tilbudsgiver med henvisning til, at tilbudsgiveren tidligere har misligholdt en offentlig kontrakt, som har ført til kontraktens ophævelse, selvom der verserer en retssag om berettigelsen af kontraktens ophævelse.

Baggrund

EU-Domstolens afgørelse udspringer af en tvist mellem en italiensk kommune (Napoli) og en tilbudsgiver (Meca) i forbindelse med et offentlige udbud af kontrakt om levering af skolemad i skoleåret 2017/2018. 

For skoleåret 2016/2017 havde kommunen indgået en kontrakt med Sirio. Denne kontrakt blev ophævet af kommunen i maj 2017 på grund af flere tilfælde af fødevareforgiftning. Sirio indbragte spørgsmålet om berettigelsen af kommunens ophævelsens ved de italienske domstole. 

Efter udbuddet af kontrakten om levering af skolemad i skoleåret 2017/2018 valgte kommunen at tildele kontrakten til Sirio. Meca påklagede dette til den italienske forvaltningsdomstol med henvisning til, at kommunen skulle have udelukket Sirio, eftersom den tidligere kontrakt med Sirio blev ophævet som følge af flere tilfælde af fødevareforgiftning.

Med henvisning til en bestemmelse i den italienske lov om offentlige kontrakter gjorde kommunen gældende, at kommunen havde været afskåret fra at udelukke Sirio som følge af den verserende retssag om berettigelsen af kommunens ophævelse af kontrakten. 

EU-Domstolens dom

EU-Domstolen fastslår, at en bestemmelse som den i den italienske lov om offentlige kontrakter, hvorefter ordregiver er afskåret fra at udelukke en tilbudsgiver, som har misligholdt en tidligere offentlig kontrakt, hvilket har ført til kontraktens ophævelse, fordi der verserer en retssag herom, er i strid med udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4. 

EU-Domstolen henviser til, at det efter udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, er ordregiver selv - og ikke en national ret eller et andet centralt organ - som er pålagt at vurdere, om en tilbudsgiver skal udelukkes fra i et udbud. Denne vurdering vil ordregiver være afskåret fra at foretage, såfremt tilbudsgivers anlæg af en retssag i alle tilfælde afskærer ordregiver fra at udelukke tilbudsgiver.

EU-Domstolen henviser endvidere til, at det vil være i strid med udbudsdirektivets artikel 57, stk. 5, hvis ordregiver er afskåret fra at udelukke en tilbudsgiver, indtil en retsinstans har afsagt dom. Efter artikel 57, stk. 5, skal ordregive "når som helst i løbet af proceduren" have mulighed for at udelukke en tilbudsgiver.   

Endelig henviser EU-domstolen til, at såfremt ordregiver er afskåret fra at udelukke en tilbudsgiver, indtil en retsinstans har afsagt dom, vil tilbudsgiver ikke tilskyndes til at træffe afhjælpende foranstaltninger (self-cleaning) i strid med reglerne om self-cleaning og formålet med disse.

Plesners bemærkninger 

Selvom EU-Domstolens afgørelse vedrører en bestemmelse i den italienske lov om offentlige kontrakter, indeholder den en principiel stillingtagen til betydningen af, at der verserer en retssag om berettigelsen af ordregivers ophævelse af en tidligere offentlig kontrakt som følge af misligholdelse i forhold til ordregivers mulighed for desuagtet at udelukke den pågældende tilbudsgiver fra deltagelse i et nyt udbud. 

Afgørelsen bekræfter Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. juli 2016, B. Nygaard Sørensen mod Bygningsstyrelsen, hvor ordregiver havde udelukket en ansøger om prækvalifikation, fordi ordregiver havde ophævet en tidligere kontrakt med ansøger på grund af væsentlig misligholdelse. Klagenævnet fandt, at udelukkelsen var berettiget, selvom der verserede en voldgiftssag om ophævelsens berettigelse.

Indbringelse af berettigelsen af ordregivers ophævelse af en kontrakt for domstolene (eller voldgiftsretten) udgør altså ikke for tilbudsgivere et værn mod udelukkelse, indtil sagen er afgjort.

Se EU-Domstolens afgørelse