Sagen kort

Klagen vedrørte Region Hovedstadens ("RH") udbud af to delkontrakter om levering af senge-tunnelvaskere (anlæg til vask og desinfektion af hospitalssenge) til henholdsvis Herlev Hospital og Nordsjællands Hospital.

Ved udløbet af tilbudsfristen havde Weber Hospital Systems BV ("WHS") og Semi-Stål A/S ("Semi-Stål") afgivet tilbud. RH meddelte den 3. juni 2019, at RH havde besluttet at tildele begge delkontrakter til WHS.

Semi-Stål indbragte herefter en klage til Klagenævnet med påstand om anullation af tildelingsbeslutningen bl.a. med henvisning til (i) at WHS' tilbud på de to delkontrakter var ukonditionsmæssige, og (ii) at RH undervejs i udbudsprocessen havde frafaldet et mindstekrav om automatisk afbørstning af madrasser.

Klagenævnets kendelse

Semi-Stål havde påstået klagen tillagt opsættende virkning. Opsættende virkning forudsætter (i) at klagen efter en umiddelbar vurdering har "noget på sig" ("fumus boni juris"), (ii) at opsættende virkning er nødvendigt for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klager, og (iii) at klagers interesse i opsættende virkning vejer tungere end ordregivers interesse i det modsatte.

I forhold til betingelsen om, at klagen skal have "noget på sig", fandt Klagenævnet for det første, at WHS' tilbud på de to delkontrakter efter en foreløbig vurdering var ukonditionsmæssige, idet det af beskrivelsen af de tilbudte anlæg fremgik, at WHS ikke kunne opfylde mindstekravene til antal senge og madrasser, hvis de samtidig skulle overholde hygiejnekravet, hvor kravet til temperatur ved rengøringen var >90°.

Det forhold, at WHS i tilbuddene havde bekræftet, at alle mindstekrav var overholdt, ændrede ikke på, at tilbuddene som følge af ovenstående var ukonditionsmæssige.

Klagenævnet fandt for det andet, at det forhold, at RH under udbuddet havde frafaldet et mindstekrav om automatisk afbørstning af madrasser, havde karakter af en ændring af et grundlæggende element, der alene kunne foretages ved gennemførelsen af et nyt udbud.

Klagenævnet henviste til lovbemærkningerne til udbudslovens § 2, hvoraf fremgår, at ændring af et mindstekrav som det klare udgangspunkt udgør en ændring af et grundlæggende element, der alene kan foretages ved gennemførelsen af et nyt udbud. Det er kun i det tilfælde, at en ændring ikke kan påvirke potentielle tilbudsgiveres deltagelse i den omhandlede udbudsprocedure og ikke fordrejer konkurrencen mellem tilbudsgiverne, at et mindstekrav kan ændres.

Klagenævnet fastslog, at det påhvilede RH at løfte bevisbyrden for, at frafaldet af mindstekravet om automatisk afbørstning af madrasser ikke havde karakter af et grundlæggende element, og denne bevisbyrde syntes ikke at være løftet.

Klagenævnet henviste til, at RH valgte at frafalde mindstekravet, efter at WHS i et spørgsmål til RH havde tilkendegivet, at WHS ikke var i stand til at opfylde det. Dette viste ifølge Klagenævnet, at mindstekravet de facto var egnet til udelukke virksomheder fra at deltage i udbuddet, og at kredsen af tilbudsgivere kunne have været større, hvis mindstekravet ikke havde været stillet fra starten af.

Klagenævnet henviste endvidere til tidspunktet for RH's frafald af mindstekravet, som var efter udløbet af den oprindelige tilbudsfrist og kort tid inden udløbet af den forlængede tilbudsfrist. Dette indikerede, at formålet primært havde været at give WHS mulighed for at afgive tilbud.

I forhold til betingelsen om uopsættelighed, altså at opsættende virkning er nødvendigt for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klager, fastslog Klagenævnet, at eftersom der forelå særligt alvorlige overtrædelser af udbudsreglerne, behøvede Semi-Stål ikke at bevise, at de ville lide uoprettelig skade, hvis klagen ikke blev tillagt opsættende virkning. Klagenævnet fandt på den baggrund betingelsen opfyldt.

Endelig for så vidt angår interesseafvejningen fandt Klagenævnet, at Semi-Ståls interesse i opsættende virkning vejede tungere end RH's interesse i det modsatte henset til karakteren af de begåede overtrædelser.

Da alle tre betingelser for opsættende virkning var opfyldt, tillagde Klagenævnet således klagen opsættende virkning.

Plesners bemærkninger

Det er sjældent, at Klagenævnet tillægger en klage opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed efter praksis er meget vanskelig at opfylde, idet klager vil kunne få tilkendt erstatning og dermed ikke vil lide et uopretteligt tab, såfremt klagen ikke tillægges opsættende virkning.

Efter EU-Domstolens praksis, navnlig sag C-35/15 P(R), Vanbreda Risk & Benefits mod Kommissionen, skal betingelsen om uopsættelighed dog lempes, såfremt der foreligger en særlig alvorlig overtrædelse af udbudsreglerne, således at et alvorligt, men ikke uopretteligt tab kan være tilstrækkeligt til at opfylde betingelsen. Klagenævnet udtaler i ovennævnte kendelse, at klager ikke skal bevise, at klager vil lide et uopretteligt tab. Klagenævnet forholder sig ikke til, om der trods alt er risiko for, at klager vil lide et alvorligt tab. Det er uklart, om Klagenævnet kan antages hermed at have foretaget en yderligere lempelse af betingelsen om uopsættelighed, som indebærer, at der kan ses helt bort den, såfremt der foreligger en særlig alvorlig overtrædelse af udbudsreglerne.

Kendelsen viser i den forbindelse endvidere, at en ændring af et mindstekrav kan udgøre en sådan særlig alvorlig overtrædelse af udbudsreglerne, at betingelsen om uopsættelighed skal lempes.

Endelig bekræfter kendelsen, at mindstekrav som det klare udgangspunkt udgør udbuddets grundlæggende elementer, der ikke kan ændres, uden at udbuddet skal gå om. Kendelsen understreger samtidig, at det er ordregiver, som har bevisbyrden for, at en ændring af et mindstekrav konkret ikke udgør en ændring af et grundlæggende element. Denne bevisbyrde forekommer vanskelig at løfte, og ordregiver bør derfor generelt være varsom med at ændre mindstekrav.

Læs Klagenævnets kendelse