Region Hovedstaden ("RH") etablerede i 2018 to dynamiske indkøbssystemer til brug for indkøb af henholdsvis "belysning til kontorer, kantiner, venteområder, mødelokaler og lignende" og indkøb af "almindelige møbler til kontorer, kantiner, venteområder, mødelokaler og enkelte møbler til patienter, som eksempelvis hvilemøbler".

Den 4. juni 2019 iværksatte RH tre miniudbud inden for de dynamiske indkøbssystemer vedrørende henholdsvis lamper (miniudbud 1) og møbler (miniudbud 2 og 3) til Rigshospitalets nyopførte "Nordfløjen".

Den 1. juli 2019 meddelte RH, at RH havde besluttet at indgå kontrakter med Holmris B8 A/S ("Holmris") i relation til alle tre miniudbud.

Den 9. juli 2019 indbragte Kinnarps A/S ("Kinnarps") en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om annullation af RH's tildelingsbeslutninger. Kinnarps nedlagde endvidere påstand om, at klagen skulle tillægges opsættende virkning.

Ved brev af 19. juli 2019 meddelte Klagenævnet, at klagen var tillagt midlertidig opsættende virkning, og at Klagenævnet tilstræbte at træffe afgørelse om, hvorvidt klagen skulle tillægges "permanent" opsættende virkning, senest den 21. august 2019. Denne frist udsatte Klagenævnet efterfølgende til den 5. september 2019.

Den 3. september 2019 meddelte RH, at RH den 14. august 2019 - dvs. mens klagen havde midlertidig opsættende virkning - havde indgået de tre kontrakter med Holmris.

Kinnarps anmodede straks Klagenævnet om at tage skridt til at forhindre, at RH gennemførte de planlagte indkøb. Kinnarps tilføjede endvidere sin klage en påstand om, at de indgåede kontrakter skulle erklæres for uden virkning, jf. § 16, nr. 2, i Lov om Klagenævnet for Udbud.

Klagenævnet besluttede den 4. september 2019 at tillægge klagen permanent opsættende virkning således, at RH ikke måtte modtage leveringer i henhold til de indgåede kontrakter eller i øvrigt tage skridt til at implementere kontrakterne. RH oplyste imidlertid i sin duplik af 19. september 2019, at RH henset til konsekvenserne af manglende/forsinket levering fastholdt de planlagte indkøb.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet fastslog indledningsvist, at RH ubestridt havde indgået de tre kontrakter i en periode, hvor klagen havde midlertidig opsættende virkning, jf. § 12, stk. 1, i Lov om Klagenævnet for Udbud, med den konsekvens, at de kunne erklæres for uden virkning, jf. § 16, nr. 2.

I forlængelse heraf fastslog Klagenævnet endvidere, at eftersom RH havde overtrådt udbudsreglerne på en måde, der havde påvirket Kinnarps' mulighed for at få tildelt kontrakterne (overtrædelserne havde forhindret Kinnarps i at afgive tilbud) skulle kontrakterne som udgangspunkt erklæres for uden virkning, jf. § 17, stk. 1, nr. 2, 2. led.

Klagenævnet vurderede dog, om der var grundlag for i medfør af § 17, stk. 3, at undlade at erklære kontrakterne for uden virkning. Efter denne bestemmelse kan en kontrakt, der efter § 17, stk. 1, skal erklæres for uden virkning, desuagtet opretholdes, hvis væsentlige hensyn til almenhedens interesser gør det nødvendigt, at kontrakten fortsat skal have virkning.

RH havde som begrundelse for opretholdelse af kontrakterne henvist til, at det ville have meget alvorlige konsekvenser for patienter og personale, hvis de tre kontrakter blev erklæret for uden virkning, som følge af den forsinkelse dette ville afstedkomme. Dertil kom de økonomiske konsekvenser af forsinket ibrugtagning, som ifølge RH udgjorde et "to cifret millionbeløb".

Klagenævnet fastslog, at økonomiske hensyn ikke kunne begrunde en opretholdelse af kontrakterne. Klagenævnet henviste i den forbindelse til lovbemærkningerne til § 17, stk. 3, samt de bagvedliggende kontroldirektiver, hvorefter økonomiske interesser i tilknytning til den pågældende kontrakt, f.eks. omkostninger som følge af forsinkelser i forbindelse med kontraktens opfyldelse eller omkostninger som følge af indledningen af en ny udbudsprocedure, ikke kan udgøre væsentlige hensyn til almenhedens interesser.

Klagenævnet fandt derimod, at hensynet til patienternes sundhed kunne begrunde en opretholdelse af kontrakterne, idet der måtte antages at være en nær sammenhæng mellem leverancerne i henhold til de indgåede kontrakter og muligheden for at igangsætte centrale funktioner i en ny del af Rigshospitalet uden yderligere, væsentlige forsinkelser.

Da kontrakterne ikke blev erklæret for uden virkning, pålagde Klagenævnet i stedet RH en økonomisk sanktion på 460.000 kr. svarende til 5 pct. af værdien af de pågældende kontrakter. Ved fastsættelsen af den økonomiske sanktion henviste Klagenævnet til, at kontrakterne blev indgået i en periode, hvor klagen var tillagt midlertidig opsættende virkning, at RH havde begået flere alvorlige overtrædelser af udbudsreglerne, og at kontrakterne blev opretholdt i deres helhed.

Plesners bemærkninger

Dette er den første kendelse, hvor Klagenævnet undlader at erklære en kontrakt for "uden virkning", selvom kontrakten er indgået på et tidspunkt, hvor Klagenævnet for Udbud har tillagt en klage over ordregivers tildelingsbeslutning opsættende virkning, hvilket som udgangspunkt indebærer, at en kontrakt skal erklæres for uden virkning.

Kendelsen viser således, at det principielt ikke er udelukket, at en kontrakt kan opretholdes, hvis det er nødvendigt som følge af væsentlige hensyn til almenhedens interesser, som f.eks. hensynet til patienters liv og sundhed. Kendelsen fastslår dog samtidig, at økonomiske hensyn ikke kan begrunde opretholdelsen af en kontrakt, indgået på et tidspunkt, hvor Klagenævnet har tillagt en klage opsættende virkning.

Det er desuden værd at bemærke, at Klagenævnet træffer endelig afgørelse i sagen indenfor relativt kort tid. Der går således ca. 1 måned mellem Klagenævnets afgørelse om, at klagen skal have permanent opsættende virkning, indtil den endelige afgørelse om ikke at erklære kontrakterne for uden virkning foreligger.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse