Ny dom om urimeligt høje priser på lægemidler

Det udgjorde et misbrug af dominerende stilling, at lægemiddeldistributøren CD Pharma hævede prisen på det ve-stimulerende lægemiddel Syntocinon med 2.000 %. Det har Sø- og Handelsretten slået fast i sin dom af 2. marts 2020, der blev offentliggjort den 2. april 2020.

Baggrund

Sagen omhandler salg af det ve-stimulerende lægemiddel Syntocinon til Amgros, der indkøber lægemidler på vegne af de danske, offentlige sygehuse. Amgros udbyder årligt en rammekontrakt for salg af Syntocinon for en 1-årig periode, der løber fra 1. april til 31. marts det efterfølgende år.

I 2013 vandt Orifarm, der er en parallelimportør, udbuddet for levering i perioden 1. april 2014 - 31. marts 2015 ("2014-perioden") med en pris på 43 kr. pr. pakke. Orifarm fik imidlertid allerede inden leveringsperioden problemer med at skaffe tilstrækkelige mængder af Syntocinon til at dække Amgros' behov. Amgros blev derfor løbende nødt til at indkøbe de resterende mængder fra den eneste alternative leverandør på det danske marked, CD Pharma, der var leveringsdygtig på grund af en eksklusivaftale med producenten.

I begyndelsen solgte CD Pharma Syntocinon til 45 kr. pr. pakke, men pr. den 28. april 2014 hævede CD Pharma prisen til 945 kr. pr. pakke, svarende til en prisstigning på 2.000 %. Denne pris blev opretholdt i ca. 6 måneder indtil den 26. oktober 2014, hvorefter CD Pharma efter forhandlinger med Amgros sænkede prisen til 225 kr. pr. pakke. Til sammenligning havde prisen i hele perioden 2007-2014 ligget stabilt på 43-45 kr. pr. pakke.

I slutningen af 2014 vandt CD Pharma rammekontrakten for perioden 1. april 2015 - 31. marts 2016 ("2015-perioden") med en pris på 78 kr. pr. pakke. Orifarm var den eneste anden byder, men havde tilbudt en højere pris.

Konkurrencerådet traf den 31. januar 2018 afgørelse om, at CD Pharma havde haft en dominerende stilling på markedet i både 2014-perioden og 2015-perioden, og at CD Pharma havde misbrugt denne dominerende stilling ved at påtvinge Amgros en urimeligt høj pris i perioden 28. april 2014 - 26. oktober 2014.

Denne afgørelse blev stadfæstet af Konkurrenceankenævnet ved kendelse af 29. november 2018. CD Pharma indbragte herefter sagen for Sø- og Handelsretten, der den 2. marts 2020 afsagde dom i sagen.

Sø- og Handelsrettens dom

For så vidt angår 2014-perioden fandt fire af rettens fem dommere det godtgjort, at CD Pharma i betydeligt omfang havde kunnet handle uafhængigt i forhold til sine konkurrenter og kunder, hvilket er en betingelse for at statuere en dominerende stilling. De lagde blandt andet vægt på, at det måtte have formodningen imod sig, at Orifarm ikke har gjort, hvad de kunne for at opfylde deres leveringsforpligtelse over for Amgros. Derimod mente den femte dommer, at der på trods af bevisførelsen for retten var en sådan tvivl om, hvorvidt Orifarm kunne have parallelimporteret tilstrækkelige mængder fra Spanien, at det ikke kunne lægges til grund, at CD Pharma besad en dominerende stilling på markedet.

For så vidt angår 2015-perioden fandt kun tre af dommerne, at CD Pharma i betydeligt omfang havde kunnet handle uafhængigt af sine konkurrenter og kunder. De lagde blandt andet vægt på, at budfristen udløb kort efter, at CD Pharma var blevet bekendt med Orifarms leveringsvanskeligheder, og at der derfor måtte have hersket en vis usikkerhed om, hvorvidt Orifarm overhovedet ville deltage i udbuddet, og i givet fald hvor konkurrencedygtigt deres bud ville være. Derimod mente to af dommerne, at der ikke var grundlag for at statuere en dominerende stilling. De lagde vægt på, at der var tale om en udbudssituation, og at der var mere end ni måneder til leveringsstart. CD Pharma kunne derfor ikke være sikker på, at Orifarm ikke ville være i stand til at skaffe tilstrækkelige mængder. Ifølge de to dommere ville en konstatering af en dominerende stilling i en sådan situation kræve særlige omstændigheder, som ikke forelå i denne sag.

På denne baggrund fandt tre af rettens dommere, at CD Pharma besad en dominerende stilling i perioden 1. april 2014 til 31. marts 2016, mens de sidste to dommere ikke mente, at betingelserne for at statuere en dominerende stilling var opfyldt. I overensstemmelse med flertallets vurdering blev det lagt til grund, at CD Pharma besad en dominerende stilling.

Derefter fandt alle fem dommere, at den midlertidige prisstigning til 945 kr. pr. pakke var udtryk for et misbrug af den dominerende stilling. Retten henviste i den forbindelse til Konkurrenceankenævnets begrundelse, der blandt andet anførte, at der bestod stod et urimeligt forhold mellem prisen og CD Pharmas omkostninger. Retten tilføjede, at prisen ikke stod i rimeligt forhold til varens økonomiske værdi.

Plesners bemærkninger

Særligt i lyset af tidligere praksis om urimeligt høje priser er det ikke overraskende, at Sø- og Handelsretten opretholdt konklusionen om, at prisstigningen på 2.000 % var urimelig. Derimod er dommens bemærkninger vedrørende spørgsmålet om dominans interessante.

Dommen fastslår blandt andet, at det er tilstrækkeligt for at statuere en dominerende stilling, at den undersøgte virksomhed i betydeligt omfang kan handle uafhængigt i forhold til sine konkurrenter og kunder over en periode på blot to år. Derimod indikerer dommen, at en periode på kun ét år ikke er tilstrækkelig.

Dommen bidrager også til forståelsen af, under hvilke omstændigheder en producent eller autoriseret distributør kan anses for at besidde en dominerende stilling på trods af muligheden for parallelimport, og under hvilke omstændigheder der kan statueres en dominerende stilling i et marked karakteriseret ved løbende udbud.

Dommen kan blive relevant for fremtidige sager om misbrug af dominerende stilling, både i form af urimeligt høje priser og andre typer misbrug, og både i forhold til pharmaindustrien og andre områder. Dommens dissenser understreger, at spørgsmålet om, hvornår en virksomhed kan anses for at besidde en dominerende stilling, i praksis kan være meget komplekst.

Læs Sø- og Handelsrettens dom

Læs Konkurrenceankenævnets kendelse

Læs Konkurrencerådets afgørelse

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret