De nye retningslinjer

EU-Kommissionens retningslinjer relaterer sig til henvisningsbestemmelsen  indeholdt i Fusionsforordningens artikel 22. Bestemmelsen indebærer, at nationale konkurrencemyndigheder kan anmode EU-Kommissionen om at behandle en fusion, selvom tærsklerne i Fusionsforordningen ikke er opfyldt, hvis fusionen påvirker samhandelen mellem medlemsstater, og hvis der er risiko for, at fusionen vil påvirke konkurrencen betydeligt i den eller de henvisende medlemsstater. 

De danske konkurrencemyndigheder har tidligere fortolket henvisningsbestemmelsen i artikel 22 i overensstemmelse med EU-Kommissionens meddelelse om henvisning af fusioner, som blev udstedt i 2005 (læs nærmere her). De danske konkurrencemyndigheder har  hidtil aldrig henvist fusioner til EU-Kommissionen, hvor de danske omsætningstærskler ikke var overskredet. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen overvejede - men undlod - i 2012 i forbindelse med Microsofts tilbud om køb af Navision at henvise transaktionen til EU-Kommissionen i medfør af i artikel 22. I den forbindelse bemærkede styrelsen, at man ikke hidtil havde anvendt denne bestemmelse, men at det havde været overvejet 3 gange tidligere (MD Foods overtagelse af Kløver Mælk, MD Foods fusion med Arla e.k. samt Carlsbergs ønske om overtagelse af Albani). Dette skyldtes dog, at der på daværende tidspunkt ikke var fusionskontrol i Danmark.  

EU-Kommissionens nye retningslinjer indebærer en ny – og mere vidtgående – fortolkning af henvisningsbestemmelsen i artikel 22. 

EU-Kommissionen vurderer, at de seneste års markedsudvikling og det stigende fokus på digital økonomi har medført en stigning i antallet af virksomheder, der har betydeligt konkurrencepotentiale, også selvom omsætningen er lav.  Det drejer sig fortrinsvis om start-ups og bl.a. følgende virksomhedstyper:

• Virksomheder med et betydeligt antal digitale brugere
• Virksomheder med kommercielt betydelige datasamlinger
• Virksomheder med innovation som særligt vigtig konkurrenceparameter, herunder f.eks. inden for Life Science & Pharma eller inden for Research & Development
• Virksomheder med adgang til eller betydning for konkurrencemæssigt betydelige aktiver, herunder råvarer, IP-rettigheder, data eller infrastruktur

EU-Kommissionen vurderer, at en tilgang baseret på omsætningstærskler alene ikke er tilstrækkelig i forhold til fusioner, der involverer sådanne typer af virksomheder, da det indebærer en risiko for, at  overse fusioner af stor betydning for konkurrencen. Fremadrettet opfordrer Kommissionen således nationale konkurrencemyndigheder til at henvise fusioner til Kommissionen, selvom hverken Fusionsforordningens tærskler eller de nationale tærskler er overskredet, såfremt blot mindst én af fusionsparterne har et (faktisk eller fremtidigt) konkurrencepotentiale, som ikke er afspejlet i partens omsætning, og de generelle betingelser efter Fusionsforordningens artikel 22 derfor betragtes som opfyldt.

Fusionsparterne kan risikere, at en fusion bliver henvist til EU-Kommissionen efter closing. EU-Kommissionen vil dog som udgangspunkt afvise at behandle fusioner, som forsøges henvist mere end seks måneder, efter closing er offentliggjort.

Plesners bemærkninger

I forbindelse med transaktioner, der involverer et start-up, en virksomhed inden for en af ovennævnte sektorer, eller en virksomhed, hvor der er grundlag for at antage, at omsætningspotentialet i nærmeste fremtid er langt større, end det seneste reviderede regnskab viser, må parterne fremover være opmærksomme på, at fusionsanmeldelse ikke nødvendigvis kan udelukkes, fordi de relevante omsætningstærskler ikke er overskredet. Der bør foretages en nærmere vurdering af den konkrete virksomheds konkurrencepotentiale. Det bør i givet fald overvejes, om transaktionen kunne have nationale konkurrencemyndigheders interesse, herunder f.eks. hvis parterne er "stærke" virksomheder i et meget lille marked, eller hvis der er tale om en i forvejen stærk aktør, som køber en mindre, men vigtig aktør med et stort potentiale. 

I tvivlstilfælde bør parterne inden gennemførelse af transaktionen konsultere de relevante nationale konkurrencemyndigheder eller EU-Kommissionen for nærmere afklaring af, hvorvidt der er risiko for, at den påtænkte transaktion henvises efter artikel 22. 

Læs EU-Kommissionens retningslinjer om anvendelse af henvisningsbestemmelsen i Fusionsforordningens artikel 22 her.