Kort om sagen

Folkehelseinstituttet tildelte i april 2020 en kontrakt om udvikling af en smittestop-app og en kontrakt om vedligeholdelse af appen til Simula Research Laboratory AS ("Simula"). Kontrakterne blev tildelt direkte med henvisning til den akutte og ekstraordinære situation med COVID-19.

Folkehelseinstituttet tildelte ligeledes en kontrakt om levering af cloudtjenester til Crayon AS ("Crayon"). Kontrakten havde en varighed på 5 år med option på forlængelse i yderligere 5 år. Tildelingen skete med henvisning til en rammeaftale indgået i 2019, men uden forudgående miniudbud, som ellers påkrævet i henhold til rammeaftalevilkårene og dermed udbudsreglerne, med henvisning til den akutte og ekstraordinære situation med COVID-19.

Kort efter tildelingen af de tre kontrakter indgav fem personer klage til det norske klagenævn for udbud (Klagenemnda for Offentlige Anskaffelser, "KOFA") med påstand om, at der var tale om ulovlige direkte tildelinger. 

KOFAs kendelse

KOFA henviste indledningsvist til den norske udbudslovs § 13-3, litra e, hvorefter en ordregiver kan foretage en direkte tildeling af en kontrakt, hvis det er ikke er muligt for ordregiver at overholde fristerne for gennemførelse af udbud som følge af forhold, der ikke kan tilskrives ordregiver, og som ordregiver endvidere ikke kunne forudse. Samtidig må kontraktens omfang ikke gå videre, end hvad der er strengt nødvendigt.

KOFA udtalte herefter, at COVID-19 klart var et forhold, som ikke kunne tilskrives Folkehelseinstituttet, og at Folkehelseinstituttet heller ikke havde kunnet forudse behovet for smitteopsporing, herunder behovet for en smittestop-app, før COVID-19 brød ud med betydelig styrke i midten af marts 2020. Det var på dette tidspunkt nødvendigt at handle hurtigt med henblik på at stoppe smittespredning.

I forhold til både kontrakten om udvikling af smittestop-appen og kontrakten om vedligeholdelse af smittestop-appen fandt KOFA, at det ikke ville have været muligt for Folkehelseinstituttet at gennemføre et udbud. KOFA fandt endvidere, at kontrakterne ikke gik videre, end hvad der var strengt nødvendigt. Betingelserne for at tildele disse kontrakter direkte til Simula var derfor opfyldt.

I forhold til kontrakten om levering af cloudtjenester udtalte KOFA indledningsvist, at rammeaftalen ikke hjemlede tildeling af kontrakter uden gennemførelse af et miniudbud. Kontrakten kunne derfor ikke anses som tildelt i medfør af rammeaftalen. Tildelingen skulle derfor - ligesom de to andre kontrakter - vurderes efter den norske udbudslovs § 13-3, litra e. Hertil udtalte KOFA, at anskaffelsen af cloudtjenesterne var en nødvendighed for udvikling af smittestop-appen, og at det i lyset af COVID-19 ikke havde været muligt at gennemføre et udbud.

Kontrakten gik imidlertid videre, end hvad der var strengt nødvendigt. COVID-19 gjorde det således ikke nødvendigt at indgå en kontrakt på 5 år med option på forlængelse i yderligere 5 år, men kontrakten kunne have været begrænset til den tid, det ville tage at gennemføre et udbud. KOFA fandt derfor, at der var tale om en ulovlig direkte tildeling af kontrakten og pålagde Folkehelseinstituttet en økonomisk sanktion. 

Plesners bemærkninger

Selvom der er tale om en norsk kendelse, er den interessant i et dansk perspektiv, eftersom de danske udbudsregler om direkte tildeling af kontrakter i vidt omfang svarer til de norske. For mange danske ordregivere medførte COVID-19 også et akut behov for indkøb af en række varer og tjenesteydelser, som måtte foretages uden forudgående udbud. Kendelsen viser, at COVID-19 udgjorde en ekstraordinær situation, som kunne berettige direkte tildelinger. Kendelsen understreger dog samtidig, at kontrakter tildelt direkte ikke må gå videre, end hvad der er strengt nødvendigt, hvilket ifølge KOFA indebærer, at de ikke må have en længere varighed, end hvad der svarer til den tid, det vil tage at gennemføre et udbud. Dette følger af proportionalitetsprincippet, og Klagenævnet  for Udbud ville antageligt være nået til samme resultat.