EU-Domstolen: Pligt til at oplyse maksimalt indkøb under rammeaftale

EU-Domstolen fastlår i en principiel dom af 17. juni 2021, at en ordregiver, der udbyder en rammeaftale, er forpligtet til at angive den maksimale mængde eller værdi af de varer eller tjenesteydelser, der kan blive genstand for efterfølgende kontrakter. Ordregiver er bundet af den angivne mængde eller værdi, således at  rammeaftalen vil have udtømt sine virkninger, når den angivne mængde eller værdi nås.

Baggrund

Region Nordjylland ("RN") iværksatte i 2019 et udbud af en rammeaftale om levering af sonderemedier til hjemmepatienter og institutioner. 

Efter RN's tildeling af rammeaftalen valgte Simonsen & Weel A/S ("SW") at indgive en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at RN havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved ikke i udbudsbekendtgørelsen at have angivet den maksimale mængde eller værdi af de varer, som påtænktes indkøbt under rammeaftalen. SW henviste bl.a. til EU-Domstolens dom i sag C-216/17, Autorità, hvor EU-Domstolen fastslog, at der efter reglerne i det tidligere udbudsdirektiv var pligt til angive den maksimale mængde eller værdi af de varer og tjenesteydelser, der ville kunne indkøbes under efterfølgende kontrakter.

Klagenævnet for Udbud valgte imidlertid at udsætte sagen og forelægge en række præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen, herunder om en ordregiver også efter bestemmelserne i det nye udbudsdirektiv er forpligtet til i udbudsbekendtgørelsen at angive den maksimale mængde eller værdi af de varer eller tjenesteydelser, der kan blive genstand for efterfølgende kontrakter, og om den pågældende rammeaftale vil have udtømt sine virkninger, når denne grænse er nået. 

EU-Domstolens dom

EU-Domstolen udtaler indledningsvist, at nogle bestemmelser i udbudsdirektivet isoleret set kan give indtryk af, at en ordregiver har en skønsmargin med hensyn til, om ordregiver er forpligtet til at angive den maksimale mængde eller værdi af de varer eller tjenesteydelser, der kan blive genstand for efterfølgende kontrakter. 

Med henvisning til ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet samt den almindelige opbygning af direktivet fastslår EU-Domstolen dog, at EU-Domstolen ikke kan tiltræde en fortolkning af direktivets bestemmelser, som indebærer, at ordregiver kan undlade at oplyse den maksimale mængde eller værdi. EU-Domstolen henviser som begrundelse herfor til følgende:

  • Andre bestemmelser i udbudsdirektivet tilsiger, at den maksimale mængde eller værdi af de varer eller tjenesteydelser, der kan blive genstand for efterfølgende kontrakter, skal fastlægges på forhånd. Det drejer sig navnlig om bestemmelserne om beregning af den anslåede værdi af udbuddet, hvorefter den værdi, der skal tages i betragtning i forbindelse med udbud af rammeaftaler, er den anslåede maksimale værdi eksklusive moms af alle de kontrakter, der forventes tildelt inden for rammeaftalens løbetid, samt bilag V til direktivet, der indeholder de oplysninger, som skal angives i udbudsbekendtgørelsen, hvilket bl.a. omfatter mængden eller værdien af de varer eller tjenesteydelser, der skal leveres. 

  • Ordregivers angivelse af den maksimale mængde eller værdi af de varer eller tjenesteydelser, der kan blive genstand for efterfølgende kontrakter, er af væsentlig betydning for tilbudsgiverne, eftersom tilbudsgiverne på grundlag heraf bliver i stand til at vurdere deres evner til at opfylde deres forpligtelser i henhold til rammeaftalen. 

  • Hvis den maksimale mængde eller værdi ikke skal angives, eller hvis en sådan mængde eller værdi ikke er retlig bindende, vil ordregiver kunne fravige den maksimale mængde eller værdi. Dette vil betyde, at ordregiver vil kunne anlægge en sag mod den valgte tilbudsgiver for manglende opfyldelse af sine forpligtelser i henhold til rammeaftalen, hvis den valgte tilbudsgiver ikke er i stand til at levere de mængder, som ordregiveren efterfølgende anmoder om, selvom disse overstiger den maksimale mængde eller værdi. 

  • Endelig vil et krav om, at ordregiver skal angive den maksimale mængde eller værdi af de varer eller tjenesteydelser, der kan blive genstand for efterfølgende kontrakter, sikre overholdelsen af de grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed, der gælder for indgåelse af offentlige kontrakter samt udgøre en konkretisering af forbuddet mod at misbruge rammeaftaler eller anvende dem på en sådan måde, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes.

På baggrund af ovenstående konkluderer EU-Domstolen således, at der gælder en pligt for ordregiver til at angive den maksimale mængde eller værdi af de varer eller tjenesteydelser, der kan blive genstand for efterfølgende kontrakter, og at ordregiver er bundet af den angivne mængde eller værdi. Når den angivne mængde eller værdi er nået, vil rammeaftalen have udtømt sine virkninger med den konsekvens, at den ikke længere kan anvendes til at afløfte ordregivers udbudspligt. 

EU-Domstolen tilføjer dog følgende centrale forhold: 

  • Der kan i medfør af udbudsdirektivets artikel 72 foretages ændringer i rammeaftaler, så længe ændringen ikke er af væsentlig karakter, forudsat at der er enighed herom.

  • Forpligtelsen til at angive den maksimale mængde eller værdi kan opfyldes enten i udbudsbekendtgørelsen eller i  udbudsbetingelserne, forudsat at disse kan tilgås vederlagsfrit, ubegrænset og direkte af tilbudsgiverne, dvs. det må ikke være således, at udbudsbetingelserne først kan tilgås af tilbudsgiverne, når disse har tilkendegivet en interesse over for ordregiveren.

EU-Domstolen udtaler endelig om konsekvenserne af manglende angivelse af den maksimale mængde eller værdi af de varer eller tjenesteydelser, der kan blive genstand for efterfølgende kontrakter, at dette ikke udgør en tilstrækkelig alvorlig overtrædelse af udbudsreglerne til at udløse sanktionen "uden virkning". Denne sanktion er begrænset til de alvorligste tilfælde af tilsidesættelser af udbudsretten, og det ville være uforholdsmæssigt at udvide anvendelsen af denne sanktion til også at omfatte en situation, hvor ordregiver har offentliggjort en udbudsbekendtgørelse og gjort udbudsbetingelserne tilgængelige for tilbudsgiverne, men ikke har angivet den maksimale mængde eller værdi.

Praktiske konsekvenser af dommen

Dommen er principiel, da den gør op med den tvivl, der de seneste år har været om ordregivers forpligtelse til ved udbud af rammeaftaler at angive den maksimale mængde eller værdi af de varer eller tjenesteydelser, der kan blive genstand for efterfølgende kontrakter samt konsekvenserne, når den angivne mængde eller værdi er nået. Dommen har således væsentlig betydning for ordregiveres udbud af rammeaftaler fremover.

For ordregivere er de praktiske konsekvenser, at de forud for ethvert udbud af rammeaftaler skal fastlægge den maksimale mængde eller værdi af de varer og tjenesteydelser, som kan blive genstand for efterfølgende kontrakter, samt angive denne mængde eller værdi i enten udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne (forudsat at disse kan tilgås vederlagsfrist, ubegrænset og direkte af tilbudsgiverne). Ordregivere skal nøje overveje den maksimale mængde eller værdi, da rammeaftalen vil have udtømt sine virkninger, når denne mængde eller værdi er nået.

Dernæst skal ordregivere - netop som følge af at rammeaftalen har udtømt sine virkninger, når den maksimale mængde eller værdi er nået - finde en metode til at "holde øje med" indkøbene på rammeaftalen for at sikre, at den samlede maksimale mængde eller værdi ikke overskrides, og at et nyt udbud påbegyndes tidsnok til, at ordregivers indkøbsbehov kan dækkes inden for den eksisterende rammeaftale, indtil en ny rammeaftale er indgået. Dette er endvidere centralt for at minimere risikoen for klager over indkøb på rammeaftalen, efter at den samlede maksimale mængde er nået. Ordregivere skal dog være opmærksomme på, at man ikke blot kan angive en urealistisk høj maksimal mængde eller værdi for at sikre, at ens indkøbsbehov utvivlsomt vil være dækket inden for rammeaftalen.

For leverandører er konsekvensen, at man fremadrettet opnår en højere grad af sikkerhed, idet leverandører bedre kan vurdere deres evner til at opfylde forpligtelserne under en rammeaftale, forud for at der afgives tilbud herpå. Derudover kan leverandører, der vinder en rammeaftale, ikke forpligtes til at foretage leverancer ud over det i rammeaftalen fastsatte maksimum. Der kan dog være et usikkerhedsmoment, idet en rammeaftale risikerer at have udtømt sine virkninger og dermed ikke længere at kunne anvendes længe før, at den i forhold til den aftalte varighed skulle ophøre. Dette kan være et usikkerhedsmoment i forhold til investeringer, medarbejdere mv., som leverandøren må være opmærksom på ved afgivelsen af tilbud.

EU-Domstolen nævner dog også muligheden for at foretage ændringer af rammeaftaler, forudsat at disse ikke er af væsentlig karakter. Dette giver alt andet lige et rum til at foretage yderligere indkøb under rammeaftalen i rammeaftalens løbetid, såfremt der er tale om en lovlig ændring i henhold til reglerne om kontraktændringer. Der vil f.eks. som udgangspunkt være tale om en lovlig ændring, hvis værdien af ændringen ikke overstiger tærskelværdierne i udbudsloven og desuden ikke overstiger 10 % af den oprindelige kontrakt, hvis denne angår tjenesteydelses- eller vareindkøb, eller 15 % af den oprindelige kontrakt, hvis denne angår bygge- og anlægsarbejder.

Læs EU-Domstolens dom af 17. juni 2021

Læs Klagenævnet for Udbuds beslutning om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret