Retten har stadfæstet EU-Kommissionens afgørelse i vigtig gun-jumping sag (Altice-sagen)

EU-Kommissionens afgørelse af 24. april 2018 i den såkaldte "Altice-sag", som resulterede i en rekordstor bøde på EUR 124,5 mio. for overtrædelse af forbuddet mod præ-implementering af fusioner, er den 22. september 2021 blevet stadfæstet af Retten. Afgørelsen indeholder vigtige præciseringer af anvendelse af de såkaldte "pre-closing covenants" samt udveksling af kommercielle informationer i forhold til dette forbud.

Retten har med enkelte nuanceringer, som ikke får betydning for afgørelsens resultat, og med en mindre reduktion af bøden, givet EU-Kommissionen fuldt medhold. Retten har således fundet, at Altice i forbindelse med købet af PT Portugal overtrådte både forbuddet mod at implementere transaktionen forud for anmeldelse af fusionen, Fusionsforordningens artikel 4(1), samt forbuddet mod at implementere fusionen forud for EU-Kommissionens godkendelse, Fusionsforordningens artikel 7(1), hvilket fører til to individuelle bøder på hhv. EUR 56.025.000 og EUR 62.500.000.

Retten har således fundet, at Altice ikke havde godtgjort, at de omtvistede foranstaltninger, som fandt sted før anmeldelse og/eller før Kommissionens godkendelse af fusionen (de såkaldte pre-closing covenants) var nødvendige for at sikre bevarelsen af den solgte virksomheds værdi eller undgå, at dens kommercielle integritet skades. Disse foranstaltninger angik (i) beføjelsen til at blokere udnævnelser og opsigelser af eller ændringer i kontrakter for direktører eller administratorer, (ii) beføjelsen til at blokere beslutninger om PT Portugals prispolitik og de standardpriser, der tilbydes kunderne, og (iii) beføjelsen til at deltage i, opsige eller ændre visse typer kontrakter.

Et helt centralt spørgsmål i sagen er, hvorvidt EU-Kommissionen i sin afgørelse havde anvendt et for restriktivt kriterium for lovligheden af pre-closing covenants, nemlig at sådanne foranstaltninger skal være af en sådan karakter, at de kan anses for nødvendige for at sikre målvirksomhedens værdi. 

Altice havde gjort gældende, at et andet kriterium, der bør tages hensyn til, er kriteriet om integritet, forstået således at pre-closing covenants kan være lovlige, hvis de kan påvirke integriteten af de kommercielle aktiviteter, uanset om disse pre-closing covenants sikrer, øger eller mindsker værdien heraf. Altice havde påpeget, at sikringen af denne integritet går ud over kriteriet om at sikre målvirksomhedens værdi, og lovligheden af foranstaltningerne forud for closing kan følgelig ikke afhænge af beløbsgrænser. 

Det er ganske væsentligt, at Retten anerkender, at i overensstemmelse med meddelelsen om accessoriske begrænsninger kan en begrænsning være berettiget af andre kriterier end kriteriet om alene at sikre målvirksomhedens værdi. Retten synes også at anerkende, at skade på målvirksomhedens kommercielle integritet kan være et relevant kriterium. Retten finder dog, at Altice ikke havde godtgjort, at de høringsrettigheder   (som reelt var egentlige vetorettigheder) indrømmet Altice angående forhold (i)-(iii) ovenfor kunne hindre, at målvirksomhedens kommercielle integritet blev skadet. EU-Kommissionen havde i sin afgørelse angivet syv situationer, som EU-Kommissionen fandt viste, at Altice faktisk havde udøvet en afgørende indflydelse på PT Portugal og havde gennemført fusionen inden godkendelsen heraf. Retten afviser direkte for så vidt angår en af disse syv situationer (en reklamekampagne), at der ikke er grundlag for at antage, at kampagnen kunne have haft en negativ indvirkning på integriteten af PT Portugals aktiviteter. 

Som en lidt mere munter, men ikke desto mindre vigtig, pointe, anerkender Retten, at en tv-kanal for hunde kunne berettige intervention, selvom de årlige omkostninger til denne kontrakt var klart lavere end den beløbsgrænse, der var fastsat i omtvistede pre-closing covenants i aktiekøbsaftalen for Altices intervention. Altice havde henvist til, at en kontrakt af denne karakter var uden fortilfælde, og at dette indhold kunne have en negativ indvirkning på PT Portugals omdømme. Retten finder, at en kanal til hunde synes at udgøre et så "originalt tilbud", at det ikke kan udelukkes, at dette indhold kunne have haft en negativ indvirkning på PT Portugals omdømme, og at Altices intervention således kunne være nødvendig for at sikre PT Portugals omdømme, dvs. den værdi som kunne følge af et sådant omdømme. Det er kun i denne ene situation, at Retten imødekommer Altices indvendinger. For så vidt angår de seks andre situationer er Retten enig med EU-Kommissionen i, at Altice faktisk havde udøvet en afgørende indflydelse på PT Portugals aktiviteter.

Et andet centralt spørgsmål i sagen er betydningen af udveksling af kommercielle informationer i forhold til en overtrædelse af artikel 4(1) eller artikel 7(1). Altice havde gjort gældende, at EU-Kommissionen fejlagtigt i sin afgørelse havde fundet, at informationsudveksling, som Altice i øvrigt havde betegnet som uundgåelig og endda nødvendig som led i en fusion, i sig selv var tilstrækkelig til at godtgøre en overtrædelse af artikel 4(1) eller artikel 7(1). Retten afviser, at dette er korrekt, eftersom EU-Kommissionen alene lagde til grund, at denne udveksling havde "bidraget" til at godtgøre, at Altice havde udøvet en afgørende indflydelse på visse aspekter af PT Portugals aktiviteter. Det må heraf kunne udledes, at informationsudveksling efter indgåelse af aktiekøbsaftalen ikke i sig selv er tilstrækkelig til at godtgøre en overtrædelse af artikel 4(1) eller artikel 7(1). Det er også væsentligt, at Retten bemærker, at parterne udvekslede visse meget følsomme oplysninger om PT Portugal på det kommercielle og konkurrencemæssige plan, selv om to af Altices datterselskaber på dette tidspunkt konkurrerede direkte med PT Portugal. Det er imidlertid ikke angivet, at udveksling af kommercielle oplysninger for at kunne bidrage til at godtgøre udøvelse af afgørende indflydelse på (visse af) målvirksomhedens aktiviteter, forudsætter, at der er tale om udveksling af oplysninger mellem konkurrenter. 

Yderligere forhold, som særligt kan fremhæves fra Rettens afgørelse, er følgende:

  • Fusionsforordningens artikel 4(1), samt forbuddet mod at implementere fusionen forud for EU-Kommissionens godkendelse, Fusionsforordningens artikel 7(1), udgør to selvstændige overtrædelser, som kan pålægges to individuelle bøder. Selvom det ikke er muligt at overtræde artikel 4(1) uden også at overtræde artikel 7(1), vil det omvendte kunne forekomme, og EU-Kommission skal - via bøderne - have mulighed for at sondre mellem den situation, hvor en virksomhed overholder anmeldelsespligten, men tilsidesætter udsættelsespligten, og den situation, hvor denne virksomhed tilsidesætter disse to pligter.

  • Det afgørende for, om der er sket præimplementering, er, om aktiekøbsaftalen medfører en ændring af kontrolforholdene i målvirksomheden på et varigt grundlag som følge af den mulighed, som denne giver køberen for at få afgørende indflydelse på målvirksomheden, inden Kommissionens godkendelse foreligger.

  • For at der foreligger en anmeldelsespligtig fusion, forudsætter det en "ændring på et varigt grundlag" af kontrolforholdene i målvirksomheden. Det er ikke de foranstaltninger eller transaktioner, som har fundet sted forud for anmeldelsen og/eller godkendelsen, der retligt og faktisk kan bidrage til en sådan ændring af kontrolforholdene, som skal være ændringer på et varigt grundlag.

  • Overtrædelse af forbuddet mod præimplementering forudsætter ikke "fuld implementering" af fusionen. Enhver delvis gennemførelse af en fusion er forbudt.

  • En vigtig bemærkning fra Retten angår forståelsen af Ernst & Young- sagen. I denne sag afviste Domstolen, at KPMG Danmarks opsigelse af en medlemsskabsaftale med KPMG International - som kunne tænkes at have en accessorisk og forberedende karakter - ikke skal forstås således, at Domstolen udelukkede alle accessoriske og forberedende foranstaltninger som sådan fra anvendelsesområdet for artikel 7(1). Det afgørende i denne sag var nemlig, at denne foranstaltning ikke fandtes at bidrage til en ændring af kontrolforholdene i målvirksomheden på varigt grundlag.

  • EU-Kommissionen havde i sin afgørelse fastslået, at Altices vetoret i forbindelse medudnævnelse, afskedigelse eller ændringer i affattelsen af kontrakterne med enhver direktør eller administrator var for bred, fordi den fandt anvendelse på en ubegrænset personalekategori, og ikke alle medlemmer kunne være berørt af målvirksomhedens værdi. Retten bemærker, at dette ikke er korrekt, fordi denne vetoret faktisk var begrænset til en specifik liste over 10 personer (8 direktører og 2 administratorer). Retten finder dog, at denne vetoret, selvom den (kun) angik 10 specifikke personer, også var for vidtgående, idet den gav Altice mulighed for at udøve medindflydelse på opbygningen af PT Portugals direktion, og at dette indebar en mulighed for at udøve afgørende indflydelse på dens forretningspolitik. Retten henviser til EU-Kommissionens jurisdiktionsmeddelelse, som netop angiver, at en vetoret mht. udpegning af øverste ledelse kan indebære udøvelse af kontrol i fusionsretlig henseende. Det er et vigtigt spørgsmål, som hermed af Retten er blevet afklaret, nemlig at (også) en vetoret til udnævnelse, afskedigelse eller ændringer af indholdet af kontrakter med medlemmer af direktionen vil kunne være tilstrækkelig til at bidrage til en ændring af kontrolforholdene. 

  • Retten anerkender - hvilket ikke er overraskende, men dog betryggende - at udvekslingen af kommercielle oplysninger mellem en potentiel køber og en sælger før indgåelse af aktiekøbsaftalen, såfremt de føres på passende vis, vil kunne anses for at indgå i den normale erhvervelsesproces, hvis arten af og formålet med disse udvekslinger er direkte forbundet med den potentielle købers behov for at vurdere virksomhedens værdi (med henblik på at kunne afgøre om man ønsker at foretage denne investering). Det understreger dog også, at vinduet for lovlig informationsudveksling lukkes eller begrænses væsentligt efter indgåelse af aktiekøbsaftalen.

  • Altice har gjort gældende, at Altice ikke overtog enekontrollen med PT Portugal, men at sælger bevarede denne enekontrol. Retten afviser dette. Dels fordi det ikke er korrekt, eftersom de faktiske omstændigheder viste, at Altice havde muligheden for at udøve afgørende indflydelse fra indgåelse af aktiekøbsaftalen. Dels er det uden betydning, fordi det relevante kriterium for at afgøre, om artikel 4(1) og artikel 7(1) er blevet tilsidesat, ikke er kriteriet om enekontrol, men kriteriet om en ændring af kontrolforholdene i målvirksomheden på varigt grundlag, bl.a. som følge af erhvervelsen af kontrollen med denne virksomhed. Kontrollen følger som nævnt alene af en mulighed, som navnlig tillægges ved en aftale, for at udøve en afgørende indflydelse på målvirksomhedens aktiviteter.

EU-Kommissionens afgørelse er beskrevet i insighten "EU-Kommissionens afgørelse i Altice/PT Portugal giver vigtig vejledning om gun-jumping

Læs EU-Rettens afgørelse i sag  T‑425/18, Altice-sagen 

Læs EU-Kommissionens afgørelse i sag M.7993, Altice/PT portugal 

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret