I henhold til CRR Artikel 194, stk. 1, andet afsnit, skal långiver på den kompetente myndigheds anmodning forelægge den seneste udgave af den uafhængige, skriftlige og begrundede juridiske udtalelse (legal opinion), som långiver har anvendt til at fastlægge, om et kreditrisikoafdækningsarrangement opfylder betingelserne om retskraft og fuldbyrdelse i CRR Artikel 194, stk. 1, første afsnit.

Vi oplever en stigende interesse fra pengeinstitutter og andre finansielle virksomheder for legal opinions vedrørende både ufinansierede og finansierede kreditrisikoafdækningsarrangementers retskraft og fuldbyrdelse med henblik på opfyldelse af CRR Artikel 194, stk. 1. I den forbindelse ønsker de finansielle virksomheder ofte også at få bekræftet, at den pågældende kreditrisikoafdækning opfylder de relevante krav til medregning i CRR Artikel 194 og Artikel 201-215.

Overordnet findes der to former for kreditrisikoafdækning:

• Finansieret kreditrisikoafdækning
• Ufinansieret kreditrisikoafdækning

Finansieret kreditrisikoafdækning består i praksis oftest af pant, mens ufinansieret kreditrisikoafdækning typisk består af garantier/kautioner. 

Reglerne i CRR har eksisteret siden 2013, men da vi for tiden oplever en forøget interesse fra både danske og udenlandske pengeinstitutter for legal opinions vedrørende kreditrisikoafdækningsarrangementers opfyldelse af kravene hertil og da flere af kravene i CRR til kreditrisikoafdækning kan give anledning til overvejelser i forbindelse med afgivelse af legal opinion og ikke altid er tænkt ind på det tidspunkt, hvor de relevante aftaler forhandles, opridser vi i denne Insight nogle af de overvejelser, som kan være relevante at gøre sig allerede i forbindelse med indgåelsen af finansieringsdokumentationen.

I relation til finansieret kreditrisikoafdækning er fokus i denne Insight alene på transport i fordringer samt pant i løsøre, herunder varelagre. 

Ufinansieret kreditrisikoafdækning

Det primære eksempel på ufinansieret kreditrisikoafdækning er garantier/kautioner - ofte udstedt af Danmarks Eksport- og Investeringsfond (EIFO) (tidligere EKF) eller et udenlandsk eksportkreditagentur. 

Ufinansieret kreditrisikoafdækning anerkendes alene, såfremt kreditriskoafdækningen udbydes af en anerkendt udbyder af kreditrisikoafdækning i henhold til CRR Artikel 201. Finanstilsynet har den 12. april 2023 truffet afgørelse om, at EIFO kan behandles som en offentlig enhed i henhold til CRR Artikel 4, stk. 1, nr. 8 og at eksponeringer mod EIFO kan risikovægtes med 0% i medfør af CRR Artikel 116, stk. 4. Derudover er også KommuneKredit, Afviklingsformuen og Garantiformuen godkendt som offentlige enheder, der kan nulvægtes.

Udover krav til udbyderen af ufinansieret kreditrisikoafdækning stilles også en række krav til selve kreditrisikoafdækningen (garantien/kautionen), herunder til kontrakten vedrørende kreditrisikoafdækningen. Det er blandt andet et krav i henhold til CRR Artikel 213, stk. 1, litra c, at kontrakten vedrørende kreditrisikoafdækningen ikke indeholder bestemmelser, hvis opfyldelse er uden for långivers direkte kontrol og som:

1. vil give udbyderen af kreditrisikoafdækningen mulighed for ensidigt at ophæve kreditrisikoafdækningen, 
2. vil øge de reelle omkostninger ved kreditrisikoafdækningen som følge af forringet kreditkvalitet for den afdækkede eksponering,
3. kan forhindre at udbyderen af kreditrisikoafdækningen forpligtes til at foretage en udbetaling rettidigt, hvis den oprindelige låntager undlader at betale forfaldne beløb, eller når lejekontrakten er udløbet i forbindelse med anerkendelse af en garanteret restværdi, eller
4. kan give udbyderen af kreditrisikoafdækningen mulighed for at afkorte kreditrisikoafdækningens løbetid. 

Særligt kravene om, at der ikke må være vilkår uden for långivers direkte kontrol, som gør det muligt for udbyderen (garanten/kautionisten) ensidigt at ophæve kreditrisikoafdækningen eller som medfører, at udbyderen ikke er forpligtet til at foretage en udbetaling rettidigt under kreditrisikoafdækningen, giver i praksis jævnligt anledning til overvejelser i forbindelse med afgivelse af legal opinions i henhold til CRR.

I praksis ser vi for eksempel ofte, at vilkårene for kreditrisikoafdækningen er formuleret således, at der kan opstå tvivl om, hvorvidt et givet forhold (for eksempel ugyldighed af en underliggende kommerciel kontrakt eller en kommerciel kontraktsparts konkurs) er tiltænkt at give udbyderen en ensidig ret til at ophæve kreditrisikoafdækningen, eller i stedet skal forstås som en risiko, der ganske enkelt ikke er omfattet af kreditrisikoafdækningen.

Førstnævnte er problematisk i forhold til CRR Artikel 213, stk. 1, litra c, punkt (1),  hvorimod sidstnævnte er uproblematisk i forhold til bestemmelsen så længe långiver i overensstemmelse med CRR Artikel 215, stk. 1, litra c, punkt (2), har tilpasset værdien af garantien, hvis visse typer betalinger eller risici er undtaget fra garantien, således at værdien af garantien afspejler den begrænsede dækning.

Långiver bør således i forbindelse med forhandlingen af garantivilkårene være opmærksom på, om de enkelte bestemmelser vedrører misligholdelse og en deraf følgende ophævelsesadgang eller om bestemmelsen i stedet vedrører dækningsomfanget og i sidstnævnte tilfælde sikre, at de udækkede risici er reflekteret i værdiansættelsen af kreditrisikoafdækningen. 

Et andet tvivlsspørgsmål, som ofte opstår i praksis angår strukturer, hvor finansieringsdokumentationen giver mulighed for, at der kan være mere end én långiver. Typisk vil finansieringsdokumentationen i så fald foreskrive, at et (eventuelt kvalificeret) flertal af långiverne kan træffe beslutninger om ændringer i finansieringsvilkårene, udøvelse (eller frafald) af rettigheder m.v. med bindende virkning for alle långiverne. Sådanne strukturer involverer typisk også en agent, som handler på vegne af långiverne og i overensstemmelse med (et flertal af) disses instruktioner. 

I sådanne strukturer vil aftalen om kreditrisikoafdækningen ofte indeholde vilkår om, at visse handlinger eller undladelser fra agentens side eller en långivers side udgør misligholdelse under aftalen om kreditrisikoafdækningen og dermed giver udbyderen af kreditrisikoafdækningen mulighed for at ophæve kreditrisikoafdækningen eller suspendere udbetaling af kreditrisikoafdækningen med virkning for alle långivere (også de ikke-misligholdende långivere).

Henset til at kreditrisikoafdækningen som følge af sådanne vilkår potentielt kan bortfalde på grund af forhold, som eventuelt slet ikke vedrører en given långiver og potentielt også forhold, som den pågældende långiver har stemt imod, men som er blevet vedtaget af et (kvalificeret) flertal af långiverne, kan sådanne vilkår rumme en betydelig risiko i forhold til CRR Artikel 213.

Afhængig af den konkrete udformning af sådanne vilkår, er det uklart, hvorvidt de pågældende vilkår vil blive anset for at være uden for den enkelte långivers direkte kontrol og dermed hvorvidt kravene i CRR Artikel 213 er opfyldt.

Med henblik på at sikre, at kravene i CRR Artikel 213 er opfyldt, bør långiverne derfor sikre sig, at der i tillæg til sådanne bestemmelser også findes bestemmelser i aftalen, som giver den enkelte långiver mulighed for at afhjælpe agentens eller en anden långivers misligholdelse, idet opfyldelse af aftalens bestemmelser dermed bringes inden for den enkelte långivers direkte kontrol. 

Finansieret kreditrisikoafdækning

Det er i medfør af CRR Artikel 194, stk. 4, et generelt krav i relation til finansieret kreditrisikoafdækning, at långiver har ret til rettidigt at realisere eller overtage de sikrede aktiver i tilfælde af låntagerens eller - hvis relevant - depotforvalterens (sikkerhedsagentens) misligholdelse, insolvens, konkurs eller øvrige kreditbegivenheder beskrevet i finansieringsdokumentationen. 

Kravet i CRR Artikel 194, stk. 4, medfører, at långiverne, i de tilfælde hvor långiverne har udpeget en agent til at handle på vegne af långiverne i relation til sikkerhederne, bør sikre sig, at finansieringsdokumentationen indeholder bestemmelser, som gør det muligt at udskifte sikkerhedsagenten i tilfælde af dennes misligholdelse, insolvens eller konkurs med henblik på at sikre, at långiverne også kan realisere sikkerhederne rettidigt, selvom sikkerhedsagenten går konkurs eller misligholder sine forpligtelser. 

Derudover gælder en række særlige krav til finansieret kreditrisikoafdækning i henhold til CRR Artikel 205-212 afhængigt af hvilken type sikkerhed, der er tale om. 

Der gælder i henhold til CRR Artikel 209 særlige krav til transport i fordringer, som indebærer, at der stilles en række krav til aftalen vedrørende transport i fordringerne, herunder at:  

• grundlaget for sikkerheden skal være solidt og effektivt og sikre långivers entydige adkomst til sikkerheden, herunder provenuet fra salg af sikkerhederne 
• lokale krav vedrørende fuldbyrdelsen af i sikkerheden skal iagttages og långiver skal have et prioriteret krav i sikkerheden (dog kan privilegerede krav i henhold til lovgivningen fortsat bestå)
• långiver skal have foretaget en tilstrækkelig juridisk gennemgang, der bekræfter fuldbyrdelsen af aftalerne om sikkerhedsstillelse i alle relevante retsområder
• aftalen om sikkerheden skal kunne dokumenteres og långiver skal have indført en klar og solid procedure for rettidig inddrivelse af sikkerheden
• långiver  skal have indført procedurer til sikring af, at alle juridiske krav vedrørende låntagers misligholdelse samt rettidig inddrivelse af sikkerheden, overholdes
• långiver i tilfælde af låntagers misligholdelse eller økonomiske problemer skal have bemyndigelse til at sælge eller overdrage fordringerne til tredjemand uden samtykke fra debitor for fordringen.

For at kunne opnå kapitallempelse vil långivere typisk ønske at få de dele af ovenstående, som ikke er rent interne forhold hos långiver bekræftet i en legal opinion.

For så vidt angår kravet om långivers bemyndigelse til at sælge eller overdrage fordringerne uden debitors samtykke, forudsætter dette principielt en verifikation heraf ved gennemgang af vilkårene for de transporterede fordringer, hvilket kan være uoverskueligt og i praksis umuligt, hvis disse er meget omfattende, for eksempel ved pantsætning af fremtidige fordringer.

Det er vores erfaring, at långivere derfor ofte stiller sig tilfredse med at påse, at lånaftalen eller sikkerhedsaftalen indeholder en indeståelse fra låntager om, at fordringer omfattet af transporten er frit overdragelige og at overdragelse dermed ikke kræver debitors samtykke, og at dokumentationen ligeledes indeholder en forpligtelse for långiver til at sikre, at eksisterende og nye fordringer omfattet af transporten til enhver tid er frit overdragelige. 

Der gælder på tilsvarende vis særlige krav til pant i løsøre i henhold til CRR Artikel 210, som ligeledes indebærer en række krav til pantsætningsaftalen (udover en række krav til interne forhold hos långiver og långivers håndtering af sikkerheden), herunder blandt andet at:

• aftalen skal have retskraft og kunne fuldbyrdes i alle relevante retsområder og give långiver mulighed for at realisere sikkerhedens værdi inden for en rimelig tidsramme
• med undtagelse af lovfæstede privilegerede krav, skal der være tale om en første prioritets sikkerhed, og långiver skal have forrang til provenuet fra sikkerhederne frem for alle andre långivere
• låneaftalen skal indeholde detaljerede beskrivelser af sikkerheden samt detaljerede specifikationer af måden, hvorpå værdiansættelser skal foretages, samt deres hyppighed
• långiver skal have ret til at foretage fysisk inspektion af sikkerheden

Også disse krav vil långiver typisk ønske at få bekræftet i en legal opinion, og det er i den forbindelse særligt relevant at være opmærksom på kravene om beskrivelse af sikkerheden, værdiansættelse og inspektion af aktiverne, hvor långivere bør sikre sig, at finansieringsdokumentationen (f.eks. låneaftalen) indeholder bestemmelser vedrørende løbende værdiansættelse af de pantsatte aktiver samt långivers adgang til fysisk inspektion af de pantsatte aktiver. 

Anbefaling

Hvis långivere ønsker at have muligheden for at opnå reel kapitallempelse for garantier/kaution eller pant som de modtager i forbindelse med finansieringstransaktionen, nødvendiggør det, som det fremgår i denne Insight, en lang række yderligere overvejelser som både danske og udenlandske pengeinstitutter med fordel kan have fokus på i et tidligt stadie af finansieringstransaktionen.

Kravene i CRR til kapitallempelse for kreditrisikoafdækning er ganske komplekse og, som også illustreret ved ovenstående eksempler, forbundet med uklarheder og tvivlsspørgsmål. 

Det er derfor vores anbefaling, at långivere allerede i forbindelse med forhandlingen af den relevante finansieringsdokumentation ser på dokumentationen ud fra et CRR-perspektiv for at sikre, at dokumentationen lever op til de nødvendige krav for at sikkerheden dermed kan anerkendes som kreditrisikoafdækning af långivers risikovægtede eksponeringer.

Heri ligger også, at långivere allerede på forhandlingsstadiet bør sikre sig, at dokumenterne er i en sådan form, at en ekstern advokat vil kunne afgive den ønskede legal opinion om overholdelse af CRR.