Tilbudsgivers udelukkelse på grund af alvorlige forsømmelser ved udøvelsen af dennes erhverv var berettiget

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 1. februar 2024 fundet, at en ordregiver havde påvist, at en tilbudsgiver i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv havde begået alvorlige forsømmelser, som såede tvivl om tilbudsgiverens integritet. Tilbudsgiveren havde ikke fremlagt tilstrækkelig dokumentation for sin pålidelighed og skulle derfor udelukkes efter udbudslovens § 136, nr. 4.

Baggrund 

Vejdirektoratet iværksatte i oktober 2023 et offentligt udbud efter udbudsloven af syv delkontrakter om vintertjenester i form af glatførebekæmpelse og snerydning på statsvejnettets kørebaner. Udbuddet blev foretaget som hasteprocedure, da Vejdirektoratet havde været nødsaget til at ophæve den eksisterende kontrakt for de omfattede ruter indgået i juli 2023 som følge af den daværende leverandørs væsentlige misligholdelse. 

Ophævelsen af den eksisterende kontrakt med henvisning til leverandørens misligholdelse var begrundet i, at Vejdirektoratet i forbindelse med forberedelserne til vintersæsonen 2023/24 havde konstateret en række alvorlige mangler ved de anvendte køretøjer, herunder manglende overensstemmelse mellem stelnummer og registreringsnummer, at flere køretøjer ikke var godkendt ved syn, at nogle nummerplader ikke var til lastbiler, men personbiler, og at nogle nummerplader tilhørte køretøjer afmeldt ved Motorstyrelsen. 

En virksomhed, som havde fungeret som underleverandør ved den ophævede kontrakt, og som havde samme direktør, som leverandøren til den ophævede kontrakt, indgav tilbud i forbindelse med det nye udbud, men i november 2023 meddelte Vejdirektoratet den pågældende tilbudsgiver, at denne var omfattet af den obligatoriske udelukkelsesgrund i udbudslovens § 136, nr. 4, idet direktøren havde begået alvorlige forsømmelser, der såede tvivl om direktørens, tilbudsgiverens og den tidligere leverandørs integritet. 

Vejdirektoratet begrundede udelukkelsen med de forhold, der havde ført til ophævelsen af den eksisterende kontrakt, og at direktøren selv været involveret i udøvelsen af denne uhæderlige adfærd.  

Vejdirektoratet henviste endvidere til, at tilbudsgiveren i forbindelse med sin optræden som underleverandør på en anden kontrakt for vintersæsonen 2022/23 havde sendt en mistænkelig faktura. Leverandørerne havde ret til kompensation for de investeringer, leverandørerne havde foretaget ved Vejdirektoratets opsigelse inden investeringerne var afskrevet, men ved sin gennemgang af fakturaerne opdagede Vejdirektoratet, at tilbudsgiverens (underleverandøren) faktura havde samme fakturanummer som andre fakturaer, og sidehovederne på fakturaerne virkede konstrueret til lejligheden. Vejdirektoratet politianmeldte disse forhold dagen efter fremsendelse af brevet om udelukkelse. 

Tilbudsgiveren klagede over udelukkelsen til Vejdirektoratet og oplyste, at virksomheden havde truffet en række foranstaltninger, der betød, at denne alligevel var pålidelig ("self-cleaning"). Direktøren var således fratrådt som direktør for tilbudsgiveren og afstod fra sit ejerskab af virksomheden, og direktørens ægtefælle var indtrådt som direktør i tilbudsgivers virksomhed i stedet. Ægtefællen ville som den nye direktør iværksætte en række initiativer, herunder etablering af en bestyrelse og sikre, at den tidligere direktør fremadrettet alene ville fungere som chauffør. En anden chauffør havde desuden modtaget en skriftlig advarsel for ombytning af nummerplader.

Vejdirektoratet indhentede en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ("KFST") om, hvorvidt tilbudsgiverens dokumentation for pålidelighed var tilstrækkelig. KFST vurderede, at tilbudgiveren ikke havde dokumenteret sin pålidelighed og tillagde det herved vægt, at der ikke var fremlagt dokumentation, der adresserede ægtheden af fakturaerne, men blot oplyst, at der var tale om modregning med diverse tilgodehavender. Der blev derudover lagt vægt på, at tilbudsgiveren ikke havde fremlagt dokumentation for, at der var foretaget tilstrækkelige foranstaltninger til forebyggelse af den adfærd, der førte til ombytning af nummerplader og kørsel i biler, som ikke var synet. 

Tilbudsgiveren blev udelukket og indgav herefter klage til Klagenævnet for Udbud. 

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Kendelsen er en delkendelse om opsættende virkning, der er blevet til klagenævnets endelige afgørelse, fordi klagen efterfølgende blev trukket tilbage. 

I forhold til om Vejdirektoratet var berettiget til at udelukke den pågældende tilbudsgiver efter udbudslovens § 136, nr. 4, bemærkede klagenævnet indledningsvist, at det påhviler Vejdirektoratet som ordregiver at påvise, at en tilbudsgiver i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om tilbudsgiverens integritet. 

Det kræves ikke, at der foreligger en endelig dom for, at bevisbyrden er løftet, men dokumentation fra egne eller andres erfaringer vil efter omstændighederne være tilstrækkeligt. 

Vejdirektoratet havde som dokumentation bl.a. fremlagt sin politianmeldelse og dokumentation fra sin værkstedsleverandør. Klagenævnet fandt efter en samlet vurdering af oplysningerne om de politianmeldte forhold og karakteren af den dokumentation, Vejdirektoratet havde fremlagt, at Vejdirektoratet havde påvist, at den pågældende tilbudsgiver havde begået alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv, der såede tvivl om dennes integritet.

I forhold til spørgsmålet om self-cleaning bemærkede klagenævnet indledningsvist, at Vejdirektoratet har et betydeligt skøn ved vurderingen af, om en tilbudsgiver har truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger. Klagenævnet kan alene tilsidesætte skønnet, hvis der er tale om en usaglig eller fejlbehæftet vurdering eller skønnet er åbenbart forkert.

Klagenævnet henviste til KFST's vejledende udtalelse og fandt, efter en samlet vurdering af de foreløbigt foreliggende oplysninger, ikke grundlag for at tilsidesætte Vejdirektoratets vurdering af, at virksomheden ikke havde fremlagt tilstrækkelig dokumentation for sin pålidelighed. Direktørens fratrædelse kunne ikke anses for tilstrækkelig til at forebygge yderligere forsømmelser.

Plesners bemærkninger

Efter ordlyden af den obligatoriske udelukkelsesgrund i udbudslovens § 136, nr. 4, skal ordregiver kunne påvise, at tilbudsgiveren har begået alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af dennes erhverv, der sår tvivl om dennes integritet.

Ligesom klagenævnet tidligere har gjort i relation til udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, om påvisning af, at tilbudsgiver væsentlig har misligholdt en tidligere offentlig kontrakt, der har ført til dennes ophævelse, fastslog klagenævnet, at det ikke er et krav, at der foreligger en dom eller lignende afgørelse. Egne erfaringer, dokumentation fra andres erfaringer eller valide oplysninger fra samarbejdspartnere kan være tilstrækkelige.

Klagenævnets kendelse er bemærkelsesværdig, fordi det er den første kendelse om udelukkelse og self-cleaning, hvor de nye regler om indhentelse af vejledende udtalelse fra KFST er anvendt. Ordregivere har således siden 1. januar 2023 i medfør af udbudslovens § 138, stk. 1, været forpligtet til at indhente en vejledende udtalelse fra KFST om den af tilbudsgiver fremsendte dokumentation for pålidelighed, før ordregiver må træffe beslutning i forhold til udelukkelse af den pågældende tilbudsgiver.

Ordregivere er ikke forpligtet til at følge KFST's vejledende udtalelse, men det blev ved reglernes indførelse forudset, at ordregivere i høj grad vil lægge udtalelsen til grund ved beslutningen om, hvorvidt en tilbudsgiver skal udelukkes. Klagenævnet henviste i sin kendelse til KFST's udtalelse og inddrog denne i sin vurdering. Ordregiver må således formodes at være på ganske sikker grund i forhold til en eventuel klagesag, når denne lægger KFST's udtalelse til grund for sin beslutning. I overensstemmelse med klagenævnets hidtidige praksis har ordregiveren et betydeligt skøn ved sin vurdering af, hvorvidt tilbudsgiveren findes at have fremlagt tilstrækkelig dokumentation for sin pålidelighed.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. februar 2024

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret