Ændring af konkurrenceloven er vedtaget

Folketinget har den 21. maj 2024 vedtaget en række ændringer af konkurrenceloven, der træder i kraft den 1. juli 2024. De tre primære ændringer vedrører (i) introduktion af en call-in-option, hvorefter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ("KFST") kan kræve, at visse transaktioner skal anmeldes, selvom de i dag ikke er underlagt anmeldelsespligt; (ii) KFST får beføjelse til at gennemføre såkaldte markedsefterforskninger af adfærd eller strukturer i en eller flere erhvervssektorer; og (iii) en ændring af principperne for beregningen af bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne.

Baggrund

KFST sendte den 10. november 2023 et forslag til ændring af konkurrenceloven i høring. Efter en høringsprocessen blev lovforslaget fremsat den 28. februar 2024.
Lovforslaget indebærer navnlig følgende ændringer:

Call-in-option – transaktioner kan kræves anmeldt selvom omsætningstærsklerne ikke er opfyldt

De nuværende regler for fusionskontrol omfatter transaktioner, som overskrider en af to omsætningstærskler. 

Den første er opfyldt, hvor de involverede virksomheder tilsammen har en årlig omsætning i Danmark på mindst 900 mio. kr, og mindst to af disse virksomheder hver har en individuel årlig omsætning i Danmark på mindst 100 mio. kr. 

Den anden tærskel er opfyldt, hvor mindst én af de deltagende virksomheder har en samlet årlig omsætning i Danmark på mindst 3,8 mia. kr., og mindst én af de andre deltagende virksomheder har en global årlig omsætning på mindst 3,8 mia. kr.

Med lovforslaget foreslås en såkaldt call-in-option, hvorved KFST får hjemmel til at kræve en fusion anmeldt, selvom de deltagende virksomheders omsætning ligger under de to omsætningstærskler.

Betingelserne herfor er,

  1. at de deltagende virksomheder tilsammen har en årlig omsætning i Danmark på mindst 50 mio. kr., og
  2. at KFST vurderer, at der er risiko for, at fusionen hæmmer den effektive konkurrence betydeligt.

Hvis disse betingelser er opfyldt, kan KFST kræve fusionen anmeldt og potentielt forbyde den. Dette kan ske selv efter fusionens gennemførelse (dvs. post-closing). 

Der gælder dog en række tidsfrister ved anvendelsen af KFSTs call-in-option:

KFST har 15 hverdage til at træffe afgørelse om, at en transaktion skal anmeldes, efter at de er blevet gjort bekendt med fusionen. 15-dages fristen begynder dog først, når KFST har modtaget tilstrækkeligt med oplysninger til at kunne foretage en vurdering af, om betingelserne for at kræve transaktionen anmeldt er opfyldt.
KFST kan ikke kræve en transaktion anmeldt senere end tre måneder efter, at en aftale er indgået, medmindre der foreligger særlige omstændigheder. Sådanne særlige omstændigheder kan eksempelvis være, at parterne har fortroligholdt transaktionen og ikke har orienteret KFST inden fristens udløb eller at orienteringen/offentliggørelsen først sker kort tid før fristens udløb. Transaktionen kan dog under alle omstændigheder senest kræves anmeldt seks måneder efter fusionens gennemførelse (closing). 

KFST forventer, at der maksimalt vil være en til to transaktioner, der vil blive krævet anmeldt under denne call-in-option. KFST er ved at udarbejde en vejledning, som vil komme i høring omkring den 1. juli 2024.

Den nye call-in-option vil kunne anvendes på transaktioner, som er underskrevet efter lovens ikrafttræden, dvs. på eller efter den 1. juli 2024.

Markedsefterforskning – virksomheder kan påbydes at ændre adfærd, selvom de ikke har overtrådt konkurrenceloven

KFST har allerede i dag en række håndhævelsesværktøjer til sin rådighed, herunder mulighed for at udstede adfærdsmæssige og strukturelle påbud i medfør af konkurrencelovens § 16, foretage sektorundersøgelser, kræve oplysninger fra virksomheder og foretage uanmeldte kontrolundersøgelser.

Med ændringen af konkurrenceloven får KFST et supplement til de eksisterende forbudsbestemmelser og håndhævelsesværtøjer, hvorefter KFST vil kunne iværksætte en undersøgelse af en eller flere erhvervssektorer, hvis der er tegn på, at der er forhold, der svækker den effektive konkurrence i den eller de pågældende sektorer. Inden KFST iværksætter en markedsefterforskning, skal de foretage en offentlig høring af deres udkast til beslutning om at indlede en markedsefterforskning, ligesom beslutningen skal godkendes af Konkurrencerådet og offentliggøres.

Hvis KFST på baggrund af markedsefterforskningen vurderer, at der er adfærd eller strukturer, der tydeligt svækker konkurrencen, vil KFST efter høring af relevante markedsdeltagere og ressortmyndigheder kunne udstede adfærdsmæssige påbud til en eller flere virksomheder (fx påbud om at give  konkurrenter adgang til data), uden at der er konstateret en overtrædelse af konkurrencereglerne. Alternativt kan KFST træffe afgørelse om at gøre et tilsagn, som en virksomhed afgiver, bindende. KFST vil imidlertid ikke kunne udstede strukturelle påbud (fx påbud om at bryde en virksomhed op i to eller frasælge en del af virksomheden) på baggrund af en markedsefterforskning, selvom dette er en mulighed i egentlige håndhævelsessager.

Markedsefterforskningen skal gennemføres inden for en tidsfrist på to år fra KFSTs offentliggørelse af Konkurrencerådets godkendelse med mulighed for forlængelse i op til seks måneder.

I sin markedsefterforskning vil KFST kunne anvende eksisterende håndhævelsesværktøjer, herunder at (i) kræve oplysninger fra virksomheder, som KFST finder nødvendige, herunder udstede tvangsbøder for manglende besvarelse; og (ii) foretage uanmeldte kontrolbesøg – såkaldte dawn raids – uden det normale krav om, at KFST skal have en formodning for, at der foreligger en overtrædelse af konkurrenceloven.

Bøder – ændring af principper for udmåling af civile bøder

Lovændringen betyder, at der fremover sondres mellem forskellige typer af overtrædelser i forbindelse med bødeudmålingen.

Virksomheders overtrædelser af materielle regler 

Ved beregning af civile bøder til virksomheder for overtrædelse af materielle regler (forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug af dominerende stilling) tages der under de nugældende regler udgangspunkt i nogle faste spænd afhængig af overtrædelsens grovhed: (i) op til 4 mio. kr. for en mindre alvorlig overtrædelse , (ii) mellem 4 - 20 mio. kr. for en alvorlig overtrædelse,  og (iii) fra 20 mio. kr. og opefter for en meget alvorlig overtrædelse.

Med lovændringen skal beregningen af civile bøder fremadrettet tage udgangspunkt i principper, der afspejler EU-Kommissionens gældende retningslinjer for beregning af bøder fra 2006. Det betyder konkret følgende:

  1. Bødens størrelse tager udgangspunkt i den relevante årlige omsætning, som er direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen.
  2. Den relevante årlige omsætning multipliceres med en procentdel på 0-30% afhængig af overtrædelsens grovhed (for visse aftaler mellem konkurrenter dog 15-30 %).
  3. Dette beløb multipliceres herefter med det antal år, som virksomheden har deltaget i overtrædelsen (fx vil en deltagelse på 2½ år indebære, at beløbet multipliceres med 2,5).
  4. Herefter kan der tillægges et ekstrabeløb på 15-25 % af den relevante omsætning, særligt hvis der er tale om aftaler mellem konkurrenter om prisfastsættelse, markedsdeling eller produktionsbegrænsning.
  5. Bøden vil herefter kunne reguleres op eller ned på baggrund af skærpende henholdsvis formildende omstændigheder.
  6. Bøden kan endvidere forhøjes, hvis virksomheden har en særlig stor omsætning udover den relevante omsætning, der er forbundet med overtrædelsen, og/eller med henblik på at sikre, at bøden overstiger den ulovlige gevinst ved overtrædelsen.
  7. Hvis bøden på baggrund af ovennævnte principper overstiger 10 % af virksomhedens årlige globale koncernomsætning, begrænses den hertil.
  8. Der kan derefter undtagelsesvist tages hensyn til virksomhedens manglende betalingsevne.
  9. Endeligt kan ovennævnte principper fraviges i tilfælde af særlige forhold. 

Virksomheders overtrædelser af formelle regler samt undladelse af at efterkomme visse tilsagn og påbud

Udmålingen af civile bøder til virksomheder for overtrædelse af formelle regler samt undladelse af at efterkomme visse tilsagn og påbud vil bero på domstolens konkrete vurdering under hensyn til grovhed, varighed, skærpende og formildende omstændigheder samt størrelsen af de involverede virksomheder. 
For visse formelle overtrædelser indføres et bødeloft på 1 % af virksomhedens årlige globale koncernomsætning.

Virksomheders overtrædelser af fusionskontrolreglerne 

Udmålingen af civile bøder til virksomheder for overtrædelse af fusionskontrolreglerne vil bero på domstolens konkrete vurdering under hensyn til grovhed, varighed, skærpende og formildende omstændigheder, størrelsen af de involverede virksomheder samt overtrædelsens art. 

Her gælder fortsat et bødeloft på 10 % af virksomhedens årlige globale koncernomsætning.

Fysiske personers medvirken 

Med hensyn til bøder til fysiske personer, der har medvirket til en virksomheds overtrædelse af konkurrencereglerne, afskaffes de gældende grundbeløb i forskellige intervaller. I stedet vil bøden blive fastsat under hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed. Bøden vil fortsat kunne reguleres på baggrund af skærpende eller formildende omstændigheder.

Bøde- og straflempelse

Der vil vi alle tilfælde fortsat være mulighed for at opnå bøde- eller straflempelse ved at samarbejde med konkurrencemyndighederne. Lovændringen påvirker ikke reglerne herom. 

Ikrafttrædelse

De nye bødeudmålingsregler vil finde anvendelse på overtrædelser, der finder sted efter lovens ikrafttræden den 1. juli 2024. 

Det gælder også for overtrædelser, der har fundet sted før den 1. juli 2024, og som fortsat finder sted efter denne dato, dog således at afgørelsen ikke derved må blive strengere end efter de hidtil gældende principper.

Plesner bemærker

Call-in-optionen vil i nogle M&A transaktioner medføre usikkerhed og yderligere omkostninger for de involverede virksomheder, uagtet at konkurrencelovens tærskelværdier ikke er overskredet. Selvom KFST forventer, at blot 1-2 transaktioner vil blive krævet anmeldt i henhold til disse regler om året, så tager dette ikke højde for (i) at det principielt i alle transaktioner, hvor tærskelværdierne ikke er overskredet, vil være relevant at vurdere risikoen for, at transaktionen vil blive krævet anmeldt under call-in-optionen, og (ii) at det i relevante transaktioner potentielt kan kræve betydelige ressourcer at indsamle de nødvendige oplysninger til, at KFST kan vurdere, hvorvidt "der er risiko for, at fusionen hæmmer den effektive konkurrence betydeligt", idet denne jurisdiktions-test lægger sig tæt op ad den materielle-test for hvornår fusioner skal forbydes.

Afhængig af virksomhedernes behov for afdækning af denne risiko kan ændringen potentielt føre til en lang række frivillige "anmeldelser", hvilket vil være ressourcekrævende for både virksomhederne og for KFST, der skal vurdere anmeldelserne. 

De nye bødeberegningsprincipper vil generelt øge forudsigeligheden i forbindelse med bøder for overtrædelser af de materielle regler, selvom der fortsat er visse usikkerheder forbundet med fortolkningen af principperne og, hvordan de vil blive anvendt i praksis. 

Til gengæld vil forudsigeligheden i forhold til øvrige typer af overtrædelser blive væsentligt forringet, idet de eksisterende regler på disse områder erstattes af meget skønsbaserede beregningsprincipper. Der vil således skulle en række domstolsafgørelser til, før det vil være muligt at forudse det relevante bødeniveau i forskellige sagstyper.

Ændringen af bødeberegningsprincipperne vil sandsynligvis også indebære, at muligheden for, at virksomheder kan indgå udenretlige civile bødeforlæg (konkurrencelovens § 23 j), vil blive reduceret i en periode, indtil der foreligger fast praksis for bødeniveauet under de nye beregningsprincipper.

Læs det vedtagne lovforslag 

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret