Tilbagekøbsklausuler

Er en medarbejder forpligtet til at tilbagesælge aktier, war­rants og aktieoptioner ved fratrædelse?

Er en medarbejder forpligtet til at tilbagesælge aktier, war­rants og aktieoptioner ved fratrædelse?

Indledning

Medarbejderaktieprogrammer har i en årrække været an­vendt som supplement til aflønningen af medarbejdere, blandt andet i danske virksomheder med et udenlandsk moderselskab. Det er mere hovedreglen end undtagelsen, at sådanne medarbejderaktieprogrammer indeholder såkaldte tilbagekøbsklausuler.

En tilbagekøbsklausul er en bestemmelse, som pålægger medarbejderen at tilbage­sælge de aktier, som medarbejderen har erhvervet under ansættelsen via sin deltagelse i et medarbejderaktiepro­gram. Undertiden ses det også, at medarbejderne under­lægges en tilbagekøbsklausul i forhold til warrants og ak­tieoptioner, som ikke er udnyttet på fratrædelsestidspunk­tet.

Tilbagekøbsklausuler er typisk begrundet i et ønske om, at aktierne ikke spredes ud på en større kreds af fratrådte medarbejdere. Endvidere benyttes tilbagekøbsklausulerne i fastholdelsesøjemed, idet tilbagekøbsklausulerne er med til at fastholde medarbejderne, hvor aktiebesiddelsen kan resultere i en ikke ubetydelig økonomisk gevinst for med­arbejderne - f.eks. ved udsigten til et forestående salg af virksomheden.

Tilbagekøbsklausuler relateret til warrants og aktieoptioner

Aktieoptionsloven

Medarbejderens rettigheder i fratrædelsessituationen til tildelte warrants og aktieoptioner reguleres af lov om brug af køberet eller tegningsret til aktier m.v. i ansættelsesfor­hold ("aktieoptionsloven"). Aktieoptionsloven finder an­vendelse på alle aftaler eller ordninger vedrørende købe- eller tegningsrettigheder til aktier, der er tildelt efter lo­vens ikrafttrædelsestidspunkt. Der skal være tale om en købe- eller tegningsret, som kan udnyttes senere i tid. De typiske finansielle instrumenter, der er omfattet af loven, er aktieoptioner og warrants.

Aktieoptionsloven beskytter kun lønmodtagere. Den ad­ministrerende direktør er ikke omfattet af aktieoptionslo­ven, idet den administrerende direktør ikke er omfattet af lønmodtagerbegrebet. Funktionsdirektører såsom øko­nomidirektører, HR-direktører og salgsdirektører er der­imod typisk omfattet af lønmodtagerbegrebet og dermed også beskyttet af aktieoptionsloven.

Er medarbejderen en "good leaver" eller en "bad leaver"?

Hvorvidt en tilbagekøbsklausul - som indebærer, at medar­bejderen ved fratrædelse skal lade selskabet tilbagekøbe tildelte warrants eller optioner - er gyldig for medarbej­dere, der er underlagt dansk ret, vil afhænge af omstæn­dighederne ved medarbejderens fratrædelse. Aktie­optionsloven skelner nemlig mellem, om medarbejderen er en "good leaver" eller en "bad leaver".

Hvis medarbejderen er en "bad leaver", bortfalder medar­bejderens ret til at udnytte tildelte aktieoptioner eller war­rants, hvad enten de er modnede eller ej, medmindre an­det følger af aftalen eller ordningen. Medarbejderen er ifølge aktieoptionsloven en "bad leaver" i følgende situa­tioner:   

  • Hvis medarbejderen selv opsiger sin stilling, og opsigel­sen ikke er begrundet i grov misligholdelse fra arbejdsgiverens side
  • Hvis medarbejderen opsiges af arbejdsgiveren på grund af medarbejderens misligholdelse af ansættel­sesforholdet
  • Hvis medarbejderen bortvises af arbejdsgiveren på grund af væsentlig misligholdelse af ansættelsesfor­holdet

Hvis medarbejderen er en "good leaver", bevarer medar­bejderen retten til at udnytte tildelte aktieoptioner eller warrants i henhold til ordningen eller aftalens udnyttelses­betingelser, som om medarbejderen fortsat var ansat. Herudover bevarer medarbejderen retten til en i forhold til sin ansættelsestid i regnskabsåret forholdsmæssig andel af de tildelinger, medarbejderen ville have haft ret til, hvis medarbejderen havde været ansat ved regnskabsårets afslutning eller på tildelingstidspunktet. Medarbejderen er ifølge aktieoptionsloven en "good leaver" i følgende situa­tioner:

  • Hvis medarbejderen opsiges af arbejdsgiveren, og opsigelsen ikke er begrundet i medarbejderens mislig­holdelse af ansættelsesforholdet
  • Hvis medarbejderen hæver ansættelsesforholdet på grund af arbejdsgiverens grove misligholdelse heraf
  • Hvis medarbejderen fratræder på grund af, at medar­bejderen har nået pensionsalderen, det være sig pen­sionsalderen for det pågældende erhverv, hos den på­gældende virksomhed, eller fordi medarbejderen kan oppebære folkepension eller alderspension fra ar­bejdsgiveren 

Det følger af aktieoptionslovens § 8, at aktieoptionsloven ikke kan fraviges til ugunst for medarbejderen.  

Kan en "good leaver" forpligtes til at tilbagesælge warrants og aktieoptioner?

En tilbagekøbsklausul i "bad leaver-situationen" vil være gyldig efter aktieoptionsloven, da udgangspunktet efter aktieoptionsloven er, at en "bad leaver" mister sine uudnyt­tede warrants og aktieoptioner uden at modtage kompen­sation herfor. Med en tilbagekøbsklausul stilles medarbej­deren bedre end efter aktieoptionsloven, idet medarbejde­ren modtager betaling ved tilbagekøbet af aktieoptioner og warrants.

Problemstillingen er mere nuanceret i "good leaver-situa­tionen". Det største problem er her, om det overhovedet er muligt at fastsætte en købspris, der indebærer, at medar­bejderen stilles mindst lige så godt, som hvis medarbejde­ren havde beholdt sine aktieoptioner og warrants og ud­nyttet disse i overensstemmelse med aftalen eller ordnin­gens udnyttelsesbetingelser. Er det tilstrækkeligt, at aktie­optioner og warrants købes tilbage til markedsprisen på fratrædelsestidspunktet med tillæg af et nærmere fastsat beløb som kompensation for en eventuel værdistigning? En værdistigning, som reelt først kan be- eller afkræftes på det tidspunkt, hvor medarbejderen i henhold til ordningen eller aftalen kan udnytte de tildelte aktieoptioner og war­rants. Er det til gunst for medarbejderen at påtage sig risi­koen for kursudviklingen som følge af arbejdsgive­rens/arbejdsgiverens moderselskabs interesse i, at aktierne ikke spredes ud på en større kreds af fratrådte medarbej­dere? 

De danske domstole har ikke haft lejlighed til at vurdere, hvorvidt der i forbindelse med tildelingen af aktieoptioner og warrants gyldigt kan indgås klausuler om tilbagekøb heraf i "good leaver-situationen". På nuværende tidspunkt må svaret herpå være, at der er en væsentlig risiko for, at sådanne klausuler vil blive tilsidesat som ugyldige, idet det ikke kan udelukkes, at medarbejderen stilles ringere ved et tilbagekøb i stedet for at kunne udnytte tildelte aktieop­tioner eller warrants i overensstemmelse med aftalen eller ordningen.

Det er dog i denne sammenhæng relevant at bemærke, at det i forarbejderne til aktieoptionslovens § 8 - som fore­skriver, at aktieoptionsloven ikke kan fraviges til ugunst for lønmodtageren - skinner igennem, at det i fratrædelsessi­tuationen kan aftales, at medarbejderen i stedet for natu­ralopfyldelse modtager en økonomisk kompensation. Forarbejderne åbner således op for, at det som led i en fratrædelsesaftale kan aftales, at medarbejderen tilbagele­verer tildelte aktieoptioner og warrants mod rimelig kom­pensation. 

Tilbagekøbsklausuler relateret til aktier

Tilbagesalg af medarbejderaktier til markedspris - er det rime­ligt?

Gyldigheden af en tilbagekøbsklausul vedrørende allerede udstedte aktier reguleres ikke af aktieoptionsloven, men derimod af generalklausulen i aftalelovens § 36. Ifølge aftalelovens § 36 kan en aftale ændres eller tilsidesættes helt eller delvist, hvis det vil være urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre den gældende. Det er særligt spørgsmålet om rimeligheden af tilbagekøbsklausuler vedrørende aktier erhvervet af medarbejderen som led i ansættelsesforholdet, der presser sig på. Også den admini­strerende direktør er beskyttet af forbuddet mod urimelige aftaler i aftalelovens § 36.

Indtil Højesterets afgørelse i juni 2011 var den gængse opfattelse, at hvis tilbagekøbet af medarbejderaktier skete til en pris, der som minimum svarede til markedsprisen, var man et godt skridt på vej i den rigtige retning for så vidt angår tilbagekøbsklausulens gyldighed.

Denne opfattelse rokkede Højesteret imidlertid ved med sin afgørelse fra juni 2011. Sagen vedrørte en ledende medarbejder, der som led i sit ansættelsesforhold havde købt aktier i arbejdsgiverens udenlandske moderselskab. Købet var sket til samme kurs, som en kapitalfond netop havde betalt i forbindelse med et opkøb af koncernen. Ifølge aftalegrundlaget var medarbejderen ved fratrædelse forpligtet til at tilbagesælge sine aktier til det udenlandske moderselskab. Tilbagesalgskursen blev på baggrund af en række faktorer fastsat til enten den oprindelige købskurs eller til markedskursen. Da medarbejderen blev opsagt, var markedskursen ifølge medarbejderens arbejdsgiver den samme som den oprindelige købspris. Medarbejderen nægtede at tilbagesælge aktierne og gjorde blandt andet gældende, at tilbagekøbsklausulen var i strid med aftalelo­vens § 36.

Højesteret bemærkede indledningsvis, at det fulgte af medarbejderaktieprogrammet, at tilbagesalgspligten gjaldt, uanset om det var medarbejderen eller arbejdsgive­ren, der havde opsagt ansættelsesforholdet, at arbejdsgi­veren ensidigt kunne beslutte, om der skulle ske et tilbage­salg, og at tilbagesalg ikke altid ville ske til markedsprisen.

Højesteret (om end med dissens) konkluderede, at det var urimeligt og dermed i strid med aftalelovens § 36 at gøre tilbagekøbsklausulen gældende i dette tilfælde, hvor med­arbejderen var opsagt af arbejdsgiveren på usagligt grundlag og havde fået tilkendt godtgørelse for usaglig opsigelse - også selv om det kunne lægges til grund, at aktiernes markedsværdi svarede til købsprisen.  Højesteret lagde ved sin vurdering blandt andet vægt på, at medar­bejderen ved præsentationen af medarbejderaktiepro­grammet var blevet stillet i udsigt, at der var mulighed for at opnå en betydelig gevinst inden for en overskuelig år­række.

Er det så ikke muligt gyldigt at pålægge en medarbejder en tilbagekøbsklausul?

Højesterets afgørelse fra juni 2011 udelukker ikke, at tilba­gekøbsklausuler, hvor salget sker til markedsprisen, ikke kan anses for rimelige og dermed gyldige efter aftalelovens § 36. Højesterets afgørelse var konkret begrundet, men særligt bemærkelsesværdig på grund af Højesterets be­mærkning om, at det ville være urimeligt at gøre tilbage­salgspligten gældende, selv om tilbagesalget skete til mar­kedsprisen.

Højesterets afgørelse vidner om, at det er væsentligt at have ikke blot tilbagesalgsprisen, men også en række an­dre forhold for øje, når vilkårene for tilbagesalgspligten fastlægges, som f.eks.:

  • Er tilbagekøbsklausulen en ensidig ret for arbejdsgive­ren, eller har arbejdsgiveren også pligt til at tilbagekøbe aktierne på medarbejderens begæ­ring?
  • Har årsagen til ophøret af ansættelsesforholdet betyd­ning for, hvorvidt medarbejderen er underlagt en tilbagekøbspligt eller ej? Har det således betyd­ning for tilbagekøbsklausulen, om medarbejderen er en "good leaver" eller en "bad leaver"?
  • Hvad er medarbejderens stilling og økonomiske ind­sigt i selskabet?
  • Hvad blev medarbejderen stillet i udsigt, da medarbej­deren indtrådte i programmet? Er deltagel­sen i programmet et ekstraordinært supplement til medarbejderens aflønning, eller træder deltagelsen i programmet i stedet for kommende lønreguleringer? 

Disse parametre er værd at have for øje ved en revurdering af eksisterende aktiekøbsprogrammer og ved udarbejdel­sen af fremtidige aktiekøbsprogrammer i medarbejderfor­hold.