Adgangen til at ændre prækvalificerede enheder i offentlige udbud

EU-Domstolen har ved dom af 24. maj 2016 i MT Højgaard/Züblin-sagen (sag C-369/14) udtalt sig om mulighederne for at foretage ændringer af identiteten eller sammensætningen af en prækvalificeret enhed i løbet af en udbudsprocedure. Sagen blev affødt af E. Pihl & Søn A/S' konkurs i august 2013, der rejste spørgsmålet, om Banedanmark (og en række andre offentlige bygherrer) lovligt kunne lade Pihls tidligere konsortiepartnere fortsætte uden Pihl.

Banedanmark iværksatte i januar 2013 et udbud med forhandling om anlæg af en ny jernbanestrækning mellem København og Ringsted. Banedanmark prækvalificerede i marts 2013 fem selskaber, herunder et joint venture bestående af E. Pihl & Søn A/S ("Pihl") og Per Aarsleff A/S ("Aarsleff").

Den 26. august 2013 afsagde Sø- og Handelsretten konkursdekret over Pihl, men dagen efter indgav joint venturet sit første tilbud (som interessentskabet JV Pihl - Aarsleff - TP 4 Urban Tunnels I/S). Banedanmark godkendte i oktober 2013, at Aarsleff kunne fortsætte alene og i eget navn, og besluttede herefter i december 2013 at tildele kontrakten til Aarsleff.

Klagenævnet for Udbud anså det i en delkendelse om opsættende virkning af 28. januar 2014 for sandsynligt, at MT Højgaard A/S og Züblin A/S ved en endelig kendelse ville få medhold i, at Banedanmarks tildeling af kontrakten til Per Aarsleff A/S var ulovlig, da Per Aarsleff A/S ikke var prækvalificeret til den udbudte opgave alene. Klagenævnet besluttede dog den 18. august 2014 at forelægge problemstillingen som et præjudicielt spørgsmål for EU-Domstolen.

EU-Domstolen fremhævede indledningsvis, at der som udgangspunkt skal være juridisk og materiel identitet mellem den prækvalificerede enhed og den tilbudsgivende enhed. Kravet til identitet kan imidlertid sænkes, dvs. at ændringer kan tillades, i et udbud med forhandling med henblik på at sikre en tilstrækkelig konkurrence om den udbudte kontrakt.

Det er en dog en forudsætning for lovligheden af eventuelle ændringer af en prækvalificeret enhed, at den fortsættende enhed for det første selvstændigt opfylder kravene for at blive prækvalificeret. EU-Domstolen lagde på baggrund af Klagenævnets forelæggelseskendelse til grund, at Aarsleff ville kunne være blevet prækvalificeret alene.

Det er for det andet en forudsætning, at den fortsatte deltagelse i udbudsproceduren ikke medfører en forringelse af de øvrige deltageres konkurrencemæssige stilling.

Interessentskabsaftalen mellem Pihl og Aarsleff blev indgået samme dag som Pihls konkurs, og interessentskabets første tilbud af 27. august 2013 blev afgivet uden underskrift af kuratoren i Pihls konkursbo. EU-Domstolen har henvist det til Klagenævnet at afgøre, om forholdene omkring afgivelsen af det første tilbud var så uregelmæssige, at Aarsleff ikke burde have været tilladt fortsat deltagelse i udbudsproceduren.

EU-Domstolen har endvidere henvist det til Klagenævnet at afgøre, om det forhold, at Aarsleff efterfølgende har overtaget 50 medarbejdere fra Pihl, indebærer, at Aarsleff har opnået en konkurrencefordel i forhold til de øvrige tilbudsgivere.

Det synes på baggrund af dommens præmisser mest sandsynligt, at Klagenævnet ved en endelig kendelse i sagen vil konstatere, at Banedanmarks beslutning om at lade Aarsleff fortsætte alene havde en forringende indvirkning på de øvrige tilbudsgiveres stilling, og Banedanmark således herved overtrådte ligebehandlingsprincippet.

Dommen kan læses her

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret