Udbud - Ordregiver skal bringe indgået kontrakt til ophør

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 23. marts 2017 for første gang annulleret en tildelingsbeslutning i et udbud gennemført efter udbudsloven. Kendelsen er dermed også den første, der udløser reglen i udbudslovens § 185, stk. 2, hvorefter ordregiver har pligt til at bringe den indgåede kontrakt til ophør, såfremt ordregivers tildelingsbeslutning annulleres. I forhold til tidligere har det således nu langt mere vidtrækkende konsekvenser for ordregiver og den virksomhed, som ordregiver har indgået kontrakten med, hvis ordregivers tildelingsbeslutning annulleres.

Med udbudslovens ikrafttræden den 1. januar 2016 fulgte en væsentlig ændring for så vidt angår konsekvenserne af en annullation af ordregivers tildelingsbeslutning.

Tidligere havde en ordregiver ikke pligt til at bringe en indgået kontrakt til ophør, selvom ordregivers tildelingsbeslutning af Klagenævnet for Udbuds ("Klagenævnet") blev annulleret. Klagenævnets annullation var således alene rettet mod selve den administrative beslutning om tildeling og ikke tillige mod den kontrakt, der er indgået på baggrund af tildelingsbeslutningen. Den eneste konsekvens af en ulovlig tildelingsbeslutning var således et eventuelt erstatningskrav. Særligt erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse var dog meget vanskeligt at opnå for forbigåede tilbudsgivere.

Udbudslovens § 185, stk. 2, indebærer, at en ordregiver har pligt til at bringe den indgåede kontrakt til ophør med et passende varsel, såfremt ordregivers tildelingsbeslutning annulleres ved endelig afgørelse eller dom. Hvis ordregiver indbringer Klagenævnets kendelse for domstolene, kan ordregiver således "udsætte" sin pligt til at bringe den indgåede kontrakt til ophør, indtil der foreligger en dom fra domstolene, der stadfæster Klagenævnets annullation af tildelingsbeslutningen.

Ordregiver kan dog - selvom der foreligger en endelig afgørelse eller dom om annullation af tildelingsbeslutningen - beslutte at undlade at bringe den indgåede kontrakt til ophør, såfremt ordregiver finder, at "særlige forhold" gør sig gældende. Af lovbemærkningerne til § 185, stk. 2, fremgår, at sådanne særlige forhold kan være, hvis det vil stride mod væsentlige samfundsinteresser eller medføre et helt ekstraordinært værdispild at bringe kontrakten til ophør. Det er i første omgang ordregivers vurdering, hvorvidt der foreligger sådanne særlige forhold, der kan begrunde, at kontrakten ikke bringes til ophør. Ordregivers beslutning om at undlade at bringe kontrakten til ophør kan dog påklages særskilt til Klagenævnet.

Både klager og ordregiver kan under en klagesag med påstand om annullation af ordregives tildelingsbeslutning nedlægge påstand om, at Klagenævnet ligeledes skal komme med en ikke-bindende foreløbig udtalelse om, hvorvidt der foreligger sådanne særlige forhold, der tilsiger, at kontrakten ikke bringes til ophør. Dette fremgår af klagenævnslovens § 14a.

Selvom der er tale om en ikke-bindende vurdering, må det som udgangspunkt anbefales at anmode Klagenævnet om at fremkomme med sin vurdering - særligt på nuværende tidspunkt hvor Klagenævnet endnu ikke har taget konkret stilling til, under hvilke omstændigheder en ordregiver er berettiget til at videreføre kontrakten.

Kort om Klagenævnets kendelse af 23. marts 2017

Nyborg Kommune (”Kommunen”) udbød i september 2016 en rammeaftale om indkøb af forskellige forsikringsydelser til kommunen til en værdi af ca. 3 mio. kr. årligt. Der indkom tilbud fra Protector Forsikring Danmark (”Protector”) og Gjensidige Forsikring (”Gjensidige”).

Ved brev af 15. november 2016 meddelte Kommunen Protector, at Kommunen havde besluttet at tildele rammeaftalen til Gjensidige. Protector indgav herefter klage til Klagenævnet. Protector nedlagde bl.a. påstand om, at Gjensidiges tilbud var ukonditionsmæssigt, idet Gjensidige havde taget forbehold overfor nogle mindstekrav til forsikringsydelsernes dækningsomfang, og at Kommunen derfor havde overtrådt principperne og ligebehandling og gennemsigtighed ved at tildele rammeaftalen til Gjensidige. Protector nedlagde samtidig påstand om, at Klagenævnet skulle annullere Kommunens tildelingsbeslutning.

Klagenævnet gav Protector medhold i de nævnte påstande. Klagenævnet fastslog således i sin kendelse af 23. marts 2017, at Kommunen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tildele rammeaftalen til Gjensidige, da Gjensidiges tilbud havde været ukonditionsmæssigt, og annullerede som følge heraf Kommunes beslutning om at tildele rammeaftalen til Gjensidige.

Hverken Kommunen eller Protector havde under klagesagen nedlagt påstand om, at Klagenævnet skulle komme med en ikke-bindende foreløbig udtalelse om, hvorvidt der foreligger sådanne særlige forhold, der gør, at kontrakten med Gjensidige ikke skal bringes til ophør.

Læs kendelsen her

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret