Høring over ny konsortievejledning

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har offentliggjort et udkast til en ny vejledning om den konkurrenceretlige vurdering af konsortiesamarbejder vedrørende fælles bud på offentlige eller private opgaver. Interesserede kan komme med kommentarer til udkastet indtil fredag den 1. september 2017.

Udkastet skal erstatte den gældende konsortievejledning fra 2014, eftersom denne har givet anledning til usikkerhed om, hvornår virksomheder må indgå i konsortier.

Udkastet er i vidt omfang i overensstemmelse med den gældende vejledning. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens fastslår grundlæggende, at virksomheder, der er konkurrenter, som udgangspunkt ikke må indgå i konsortiesamarbejder, medmindre konsortiet medfører effektivitetsfordele, der opvejer begrænsningen af konkurrencen og kommer forbrugerne til gode.

Styrelsen præciserer og udbygger i udkastet dog også den gældende vejledning, herunder i relation til spørgsmålet om, hvornår virksomheder anses for konkurrenter:
  • Virksomheder anses ikke kun for at være konkurrenter, hvis de aktuelt konkurrerer på samme marked, men også hvis de er potentielle konkurrenter. Det vil de være, hvis den ene virksomhed har en realistisk mulighed for at træde ind på den andens marked, også selvom den ikke har nogen konkrete planer om det. 

  • Ved vurderingen af, om en virksomhed kan byde på en opgave alene, skal der ikke kun tages hensyn til virksomhedens aktuelle kapacitet, herunder arbejdskraft, maskiner, knowhow og økonomiske ressourcer, men også til, om virksomheden har mulighed for at udvide sin kapacitet, f.eks. ved at investere i yderligere maskiner eller ved at indleje mandskab eller maskiner midlertidigt. Det skal dog være en holdbar økonomisk strategi for virksomheden. 

  • Der kan som udgangspunkt kun tages hensyn til kapacitet reserveret til allerede indgåede aftaler, men ikke til forventede nye kunder eller opgaver. Kun i helt særlige tilfælde kan der tages hensyn til forventede opgaver fra kernekunder, hvis det kan dokumenteres, at opgaverne har en fast tilbagevendende karakter. 

  • Virksomhederne skal efterfølgende kunne dokumentere, at de ikke havde tilstrækkelig kapacitet til at byde alene. 

  • Et subjektivt ønske om risikospredning vil som udgangspunkt ikke indgå i vurderingen, medmindre det baseret på objektive forhold ikke er realistisk for virksomheden at byde alene (ifølge den gældende vejledning skal det være "umuligt"). Det vil ikke være tilfældet, hvis virksomheden kan afdække risikoen gennem "realistiske tiltag, som fx ikke underminerer rentabiliteten ved at byde på opgaven". Det fremgår ikke klart, hvad der kan udgøre "realistiske tiltag". Det nævnes dog, at en virksomhed som udgangspunkt kan indregne en risikopræmie i sin pris.

  • Som noget nyt angiver styrelsen, at vurderingen af, om virksomheden selv kan klare opgaven, skal foretages inden eventuelle drøftelser med andre virksomheder om et muligt konsortiesamarbejde.
Styrelsen præciserer i udkastet, at hvis et konsortiesamarbejde mellem konkurrenter f.eks. omfatter fastsættelse af priser, opdeling af markeder eller kunder eller begrænsning af kapacitet, vil der reelt være tale om et kartel, som kan straffes med bøde eller fængsel – også selvom der har været fuld åbenhed om konsortiet. Hvis der er tale om et konsortiesamarbejde om f.eks. fælles produktion eller underleverance, skal der derimod normalt foretages en vurdering af, om samarbejdet kan få konkurrencebegrænsende virkninger.

I forhold til spørgsmålet om, hvorvidt et konsortiesamarbejde mellem konkurrenter alligevel er lovligt som følge af effektivitetsfordele, præciserer styrelsen blandt andet:
  • Effektivitetsfordele kan blandt andet bestå i omkostningsbesparelser, herunder som følge af stordriftsfordele. Det gælder f.eks., hvis virksomhederne anvender forskellige teknologier, der tilsammen kan reducere omkostningerne, hvis samarbejdet medfører skalafordele, eller hvis samarbejdet fjerner dobbeltanvendelse af ressourcer og anlæg. En effektivitetsfordel kan også bestå i en lavere forsikringspræmie som følge af risikospredning.

  • Andre effektivitetsfordele kan være, at opgaven kan udføres på kortere tid, eller virksomhederne sammen kan tilbyde nye eller forberede produkter eller tjenester, f.eks. hvis den ene virksomhed har en særlig knowhow, der vil kunne bidrage med en særlig kreativ vinkel på opgaveløsningen.

  • Besparelser som følge af afskaffelse af konkurrencerelaterede omkostninger anses ikke for effektivitetsfordele. Det gælder blandt andet omkostninger til udarbejdelse af tilbud og sparede transportomkostninger som følge af kundedeling uden integrering af logistik.

  • Begge virksomheder skal bidrage med betydelig kapital, teknologi eller andre aktiver. Et fælles salgsagentur uden investeringer fra begge virksomheder vil ikke være tilstrækkeligt.

  • Virksomhederne skal kunne dokumentere effektivitetsfordelene, herunder deres størrelse, hvordan de opnås og forbindelsen til konsortiet.
Som noget nyt kommer styrelsen med bemærkninger om sin prioritering af sager vedrørende konsortier. Heraf fremgår, at styrelsen ved vurderingen af, om den vil gå videre med en sag, blandt tager hensyn til følgende:
  • Virksomhedernes egne undersøgelser om, hvorvidt de selv havde kapacitet til at byde på opgaven

  • Virksomhedernes eventuelle forudgående brug af ekstern rådgiver til afklaring af konsortiets lovlighed

Den nye vejledning må, når den foreligger i endelig form, forventes at blive styrende for styrelsens vurdering af konsortiesamarbejder såvel som andre former for samarbejder i forbindelse med udbud, herunder underleverancer. Vejledningen bliver derfor et vigtigt redskab for virksomheder, der deltager i offentlige og private udbud af kontrakter i samarbejde med andre.

Udkastet til vejledningen er tilgængeligt her

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens pressemeddelelse om høringen kan læses her 

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret