Den 10. januar 2018 fremsatte erhvervsministeren det længe ventede lovforslag om beskyttelse af forretningshemmeligheder (se lovforslaget her). Lovforslaget implementerer Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om beskyttelse af forretningshemmeligheder (se direktivet her) og er i det væsentlige identisk med det udkast, der blev sendt i høring i oktober 2017. Vi har tidligere skrevet om oktoberudkastet (læs vores nyhed "Forretningshemmeligheder - ny lov vil beskytte bedre mod misbrug").

Vi gennemgår her kort de væsentligste forskelle mellem lovudkastet og det endelige lovforslag:

Reverse engineering

Ifølge lovforslagets § 3, stk. 1, nr. 2, og bestemmelsens bemærkninger er det lovligt at foretage undersøgelser af et produkt, der er frit tilgængeligt på markedet, for derved at afdække de bagvedliggende forretningshemmeligheder (såkaldt "reverse engineering").

I oktoberudkastets bemærkninger blev det anført, at "reverse engineering" alene ville være lovligt, hvis undersøgelserne var forholdsvis ligetil, og at tilfælde, hvor der kræves noget ekstraordinært for at finde frem til den pågældende information, ikke ville være lovlige. Indførelse af en sådan begrænsning af retten til at udføre "reverse engineering" ville have udgjort en alvorlig begrænsning i virksomhedernes nuværende adgang til "reverse engineering", og omfanget af den foreslåede begrænsning var endvidere uklart. Begrænsningen blev derfor kritiseret i en række høringssvar (herunder FIR's, som vi havde bidraget til) (se s. 9, 15-16, 29-30 og 46 i listen over høringssvar, der findes her).

I lovforslaget er disse bemærkninger herefter blevet fjernet, da Erhvervsministeriet efterfølgende erklærede sig enig i, at det ikke skal afhænge af analysemetoden, om "reverse engineering" er tilladt (se s. 10 i Erhvervsministeriets høringsnotat af 4. januar 2018, der findes her).

Det er godt, og det vil herefter fortsat være sådan, at det vil være bedst at søge om patent- eller brugsmodelbeskyttelse, hvis man vil beskytte teknologier, som kan afsløres ved en (grundig) analyse af de markedsførte produkter.

Beskyttelse af ytringsfriheden og whistleblowere

Der er nu i lovforslagets § 5 indsat en udtrykkelig beskyttelse af ytringsfriheden og whistleblowere. Ifølge lovforslaget skal en domstol således afvise anmodninger om bl.a. forbud, påbud eller krav om erstatning for uberettiget erhvervelse, brug eller videregivelse af forretningshemmeligheder, hvis disse handlinger sker som led i udøvelse af informations- og ytringsfriheden, eller hvis handlingerne sker for at afdække forseelser, uregelmæssigheder eller ulovlige aktiviteter og med henblik på at beskytte den offentlige interesse.

6-måneders frist for anlæggelse af sag

Som det også fremgik af oktoberudkastet, skal en anmodning om meddelelse af midlertidigt forbud eller påbud, eller et almindeligt sagsanlæg, være indgivet til retten "inden 6 måneder efter, at forretningshemmelighedshaveren har fået et sådant kendskab til den ulovlige erhvervelse, brug eller videregivelse af forretningshemmeligheden, at forretningshemmelighedshaveren har tilstrækkelig grundlag for indgivelse af anmodningen." Fristerne medfører, at man i endnu højere grad end i dag skal vise rettidig omhu og forfølge eventuelle krænkelser hurtigst muligt.

I lovforslaget er det dog blevet præciseret, at fristerne først begynder at løbe, når rettighedshaveren har indsamlet tilstrækkeligt bevismateriale til at indgive en anmodning eller anlægge sag. Endvidere er det præciseret i lovforslaget, at tidsfristerne tidligst vil udløbe 6 måneder efter lovens ikrafttrædelse.

Særligt om bevissikring

Oktoberudkastet indeholdte ikke regler om bevissikring, der kunne gøre det muligt ved rettens hjælp at foretage en form for privat ransagning i tilfælde af formodet ulovlig erhvervelse, videregivelse eller brug af forretningshemmeligheder, hvilket er muligt i tilfælde af krænkelse af immaterielle rettigheder. Lovforslaget indeholder heller ikke regler herom, selvom der fra mange sider blev ytret et stærkt ønske om med lovforslaget at få indført sådanne regler (se f.eks. s. 5, 10, 15, 23 og 33 i ovennævnte høringssvar).

Vanskelighederne ved at skaffe fornødent bevis for andres uberettigede erhvervelse, brug og videregivelse af forretningshemmeligheder udgør i dag en af de væsentligste årsager til rettighedshaveres vanskeligheder ved at håndhæve deres rettigheder til forretningshemmeligheder. Det ville regler om bevissikring kunne være med til at afhjælpe.

Heroverfor står imidlertid risikoen for prisgivelse af konkurrenternes forretningshemmeligheder, og det var denne risiko, der medførte, at man i sin tid valgte at undtage forretningshemmeligheder i forbindelse med vedtagelse af reglerne om bevissikring i tilfælde af krænkelse af immaterielle rettigheder.

På trods af det store ønske fra mange sider om at få indført regler om adgang til bevissikring i tilfælde af formodet ulovlig erhvervelse, videregivelse eller brug af forretningshemmeligheder er  Justitsministeriet af den opfattelse, at der på nuværende tidspunkt ikke foreligger tilstrækkeligt sikkert grundlag for at tilsidesætte den afvejning af de modstående hensyn, der blev foretaget i forbindelse med vedtagelse af reglerne om bevissikring i tilfælde af krænkelse af immaterielle rettigheder.

Hvis det efter ikrafttrædelsen af den kommende lov om forretningshemmeligheder viser sig, at loven i praksis ikke i tilstrækkelig grad sikrer en effektiv beskyttelse af forretningshemmeligheder på grund af vanskeligheder for rettighedshaverne med at fremskaffe de fornødne beviser, vil Justitsministeriet dog tage reglerne op til nærmere overvejelse. Justitsministeriet vil i givet fald se på, om reglerne skal ændres, således at de i fornødent omfang udvides til også at omfatte sager om ulovlig erhvervelse, brug eller videregivelse af forretningshemmeligheder (se s. 10-12 i Justitsministeriets kommentar til høringssvarene her).

Virksomheder, der oplever at blive forhindret i at beskytte deres forretningshemmeligheder, fordi der ikke er adgang til bevissikring, bør derfor gøre Justitsministeriet, deres brancheorganisation eller lignende opmærksom på dette. Det bemærkes for god ordens skyld, at der dog vil være adgang til bevissikring af materiale, der indeholder forretningshemmeligheder, hvis forretningshemmelighederne er indeholdt i databaser, tegninger eller andet ophavsretligt beskyttet materiale.

Den videre proces

Lovforslaget er ifølge Folketinget sat på dagsorden til 1. behandling i dag den 23. januar 2018, og loven er fastsat til at skulle træde i kraft den 9. juni 2018. Vi følger naturligvis lovgivningsprocessen tæt og vender tilbage, når der er nyt.