Principiel kendelse: Ordregiver var forpligtet til at tillade tilbudsgiver at erstatte støtteenhed som ikke opfyldte mindstekrav

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 18. januar 2019 fastslået, at det er i strid med udbudsreglerne, at DSB har afslået en anmodning fra Alstom Transport Danmark A/S ("Alstom") om erstatning af en af de virksomheder, som Alstom har baseret sin økonomiske og finansielle formåen på med henblik på at opfylde de fastsatte minimumskrav til egnethed. Kendelsen har principiel betydning, da den fastlægger rækkevidden af en bestemmelse i udbudsloven og direktiverne, som indebærer en væsentlig afvigelse fra hidtidige regler og praksis.

Baggrund

DSB iværksatte den 22. juni 2018 et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet en kontrakt om indkøb af "New Trains – Supply and Maintenance of Electronic Trainsets" til en anslået værdi af 50 mia. kr.

Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation den 10. september 2018 havde syv ansøgere, heriblandt Alstom, anmodet om prækvalifikation. Alstom havde i sin ansøgning om prækvalifikation angivet at basere sig på fire koncernforbundne selskabers finansielle og økonomiske formåen, herunder Alstom Transport Holdings BV ("AT Holland").

Alstom havde vedlagt sin ansøgning om prækvalifikation et ESPD for Alstom samt individuelle ESPD'er for de fire støtteenheder med relevante oplysninger i forhold til opfyldelse af mindstekravene til økonomisk og finansiel formåen. Det var bl.a. et mindstekrav, at ansøger, inklusiv eventuelle støtteenheder, skulle have en samlet gennemsnitlig gældsgrad på under 4 i de seneste tre år.

DSB meddelte den 24. oktober 2018 Alstom, at Alstom var blandt de prækvalificerede og anmodede samtidig Alstom om at fremsende dokumentation for sin opfyldelse af mindstekravene til økonomisk og finansiel formåen.

Alstom blev i den forbindelse opmærksom på, at der i ESPD'et for AT Holland var angivet en gældsgrad på 0, hvilket forudsatte, at intern gæld ikke var medtaget i beregningen. Såfremt intern gæld imidlertid blev medtaget, ville den samlede gennemsnitlige gældsgrad for Alstom og de fire koncernforbundne selskaber overstige 4 i de seneste tre år.

Alstom anmodede med henvisning til forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 79, stk. 2, om tilladelse til at erstatte AT Holland med selskabet Alstom Holdings A/S ("AT Holdings"), hvilket ville medføre, at samtlige mindstekrav til økonomisk og finansiel formåen ville være opfyldt. DSB afslog imidlertid denne anmodning om erstatning af AT Holland med AT Holdings med henvisning til, at der ikke var juridisk grundlag for at tillade en sådan erstatning.

Klagenævnets kendelse

Klagenævnet for Udbud har ved kendelse af 18. januar 2019 fastslået, at DSB har overtrådt artikel 79, stk. 2, og/eller ligebehandlingsprincippet i artikel 36, stk. 1, ved at have truffet afgørelse om at afslå Alstoms anmodning om erstatning af AT Holland, som Alstom har baseret sin økonomiske og finansielle formåen på for at opfylde de fastsatte minimumskrav til egnethed, med selskabet AT Holdings med henvisning til, at der ikke er juridisk grundlag for at tillade en sådan erstatning.

Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 79, stk. 2, indeholder følgende bestemmelse: "Den ordregivende enhed skal kræve, at den økonomiske aktør udskifter en enhed, der ikke opfylder et relevant udvælgelseskriterium, eller med hensyn til hvilken der foreligger obligatoriske udelukkelsesgrunde, som den ordregivende enhed har henvist til."

En tilsvarende bestemmelse findes i udbudsdirektivets artikel 63, stk. 1, som er implementeret i dansk ret i udbudslovens § 144, stk. 4 og 5.

Der er tale om nye bestemmelser i forhold til de tidligere direktiver.

Klagenævnet overvejer først, om artikel 79, stk. 2, finder anvendelse i den foreliggende situation, dvs. i en situation, hvor en ansøger har baseret sig på flere støtteenheder for at opfylde de fastsatte minimumskrav til økonomisk og finansiel formåen, men i ESPD'et for den ene støtteenhed har afgivet forkerte oplysninger, der indebærer, at Alstom ikke opfylder - og således ikke på ansøgningstidspunktet opfyldte - de fastsatte minimumskrav.

Dette bekræftes af Klagenævnet, idet Klagenævnet udtaler følgende: 

  • Bestemmelsen i artikel 79, stk. 2, er ikke ganske klar. Der er imidlertid ingen holdepunkter i bestemmelsens ordlyd for den af DSB anlagte fortolkning, hvorefter den kun finder anvendelse i den situation, hvor en ordregiver har fastsat specifikke mindstekrav til støtteenhederne. Bestemmelsen finder efter Klagenævnets opfattelse anvendelse, når ansøger ikke opfylder et mindstekrav, fordi det viser sig, at en støtteenhed ikke (som forudsat i ansøgningen) bidrager tilstrækkeligt til ansøgerens opfyldelse af det relevante krav.
  • Der er ikke er grundlag for at fastslå, at artikel 79, stk. 2, kun finder anvendelse, når hver enkelt støtteenhed, som ansøger baserer sig på, individuelt opfylder de fastsatte mindstekrav. Støtteenheders funktion er at bidrage til ansøgerens opfyldelse af de stillede mindstekrav til egnethed og ikke (nødvendigvis) selv opfylde dem.
  • Der er ikke grundlag for at fastslå, at artikel 79, stk. 2, ikke finder anvendelse i en situation, hvor oplysningerne i ESPD'et viser sig at være forkerte. Bestemmelsen indeholder således ikke noget udtrykkeligt krav om, at den kun finder anvendelse i forhold til ændringer, der er opstået efter afgivelsen af ESPD'et.
  • DSB har anført, at artikel 79, stk. 2, forudsætter, at ordregiveren entydigt kan konstatere, at en bestemt støtteenhed ikke opfylder det pågældende mindstekrav, således at det ikke overlades til ordregiveren at vælge, hvilken blandt flere støtteenheder der skal udskiftes. Men i dette tilfælde kan det netop entydigt afgøres, hvilken enhed, som DSB efter bestemmelsen skal kræve erstattet.

Klagenævnet konkluderer på baggrund af ovenstående, at artikel 79, stk. 2, finder anvendelse i en situation som den foreliggende, og at DSB derfor har været forpligtet til at anmode Alstom om at erstatte AT Holland som støttende virksomhed.

Klagenævnet overvejer dog dernæst, om erstatning af støtteenheden i den foreliggende situation kan ske inden for rammerne af ligebehandlingsprincippet.

Klagenævnet finder, at dette er tilfældet af følgende grunde:

  • Det må med bestemmelsen i artikel 79, stk. 2, anses for forudsat, at selve det forhold, at der gives en ansøger, som baserer sig på andre enheders formåen med hensyn til opfyldelse af fastsatte mindstekrav til egnethed, mulighed for at ændre sin ansøgning - ved at imødekomme ordregivers krav i henhold til artikel 79, stk. 2, om erstatning af en støtteenhed - ikke i sig selv vil være i strid med ligebehandlingsprincippet.
  • Der er ikke knyttet nogen yderligere betingelser til anvendelsen af artikel 79, stk. 2, for at en erstatning vil være i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet.
  • DSB kan ikke begrænse sine forpligtelser i henhold til direktivet i udbudsbetingelserne ved at gøre det til en betingelse, at en enhed alene kan erstattes, såfremt erstatningen er forårsaget af forhold uden for ansøgerens kontrol.
  • Alstoms fortsatte deltagelse i udbuddet med AT Holdings som støtteenhed i stedet for AT Holland vil ikke medføre en forringelse af de øvrige ansøgerens konkurrencemæssige stilling med henblik på at blive tildelt den udbudte kontrakt:  
    • Der er tale om en bestemmelse i forsyningsvirksomhedsdirektivet, hvorfor alle ansøgere således har haft mulighed for at tage højde for bestemmelsen ved udformningen af deres ansøgning. Potentielle ansøgere har tillige haft mulighed for at tage højde for den i forbindelse med deres overvejelser om deltagelse i udbuddet.
    • Det er ubestridt, at Alstom også ville være blevet prækvalificeret, såfremt Alstom i stedet for AT Holland havde baseret sin opfyldelse af de finansielle mindstekrav til egnethed på AT Holdings.
    • Der er ikke grundlag for at antage, at Alstom i øvrigt vil få en uberettiget konkurrencemæssig fordel i forhold til disse ansøgere ved at lade Alstom fortsætte med AT Holdings som støttende virksomhed i stedet for AT Holland.

Klagenævnets konkluderer således, at det vil være i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet at imødekomme Alstoms ønske om at erstatte AT Holland med AT Holdings, og at DSB ved at afslå Alstoms anmodning herom har handlet i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 79, stk. 2, og/eller ligebehandlingsprincippet i artikel 36.

Plesners bemærkninger

Der er tale om en principiel kendelse, da den fastlægger rækkevidden af en bestemmelse forsyningsvirksomhedsdirektivet, som indebærer en væsentlig afvigelse fra hidtidige regler og praksis.

Kendelsen har endvidere ikke kun betydning for udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Som nævnt ovenfor, findes en bestemmelse svarende til forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 79, stk. 2, således i udbudsdirektivets artikel 63, stk. 1, som er implementeret i dansk ret i udbudslovens § 144, stk. 4 og 5.

Plesner (advokat, partner Gitte Holtsø og advokat Lise Aaby Nielsen) har bistået Alstom i sagen.

Læs Klagenævnets kendelse

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret