Ændring af prækvalificeret konsortium ikke i strid med udbudsreglerne

Det var ikke i strid med udbudsreglerne, da Metroselskabet I/S tillod konsortiet TUNN3L JV at fortsætte i udbuddet af anlæg af metrolinjen til Sydhavnen efter den ene af de tre konsortiedeltageres udtræden. Det har Klagenævnet for Udbud fastslået i en kendelse af den 15. maj 2019.

Metroselskabet I/S ("Metroselskabet") iværksatte i december 2017 et udbud med forhandling om anlæg af metrolinjen til Sydhavnen. Metroselskabet prækvalificerede i september 2016 fire selskaber, herunder konsortiet TUNN3L JV bestående af MT Højgaard A/S ("MTH"), Hochtief Infrastructure GmbH og VINCI Construction Grand Projects.

Inden fristen for indgivelse af det indledende tilbud i juni 2017 valgte MTH at udtræde af TUNN3L JV. Metroselskabet godkendte, at TUNN3L JV kunne fortsætte sin deltagelse i udbuddet uden MTH og besluttede i november 2017 at tildele kontrakten til TUNN3L JV.

Efter tildelingen indgav Salini Impregilo S.p.A. ("Salini"), der var blandt de øvrige prækvalificerede selskaber, en klage til Klagenævnet for Udbud over Metroselskabets tildeling af kontrakten til TUNN3L JV.

Et blandt flere klagepunkter var, at det var i strid med udbudsreglerne, at Metroselskabet havde tilladt TUNN3L JV at fortsætte i udbuddet efter MTH's udtræden af konsortiet. Efter Salinis opfattelse ville TUNN3L JV ikke være blevet prækvalificeret, hvis MTH ikke havde været en del af konsortiet. I stedet ville konsortiet M4S være blevet prækvalificeret.

Klagenævnets kendelse

Klagenævnet henviste indledningsvist til EU-Domstolens dom i sag C-396/14, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark, hvor EU-Domstolen fastslog, at en ordregiver uden at tilsidesætte ligebehandlingsprincippet kan tillade ændringer af en prækvalificeret enhed, når (i) den fortsættende enhed selvstændigt opfylder kravene for at blive prækvalificeret, og (ii) den fortsatte deltagelse i udbudsproceduren i øvrigt ikke medfører en forringelse af de andre deltageres konkurrencemæssige stilling.

Klagenævnet tog alene stilling til betingelsen om, at den fortsættende enhed selvstændigt skal opfylde kravene for at blive prækvalificeret, eftersom Salini kun havde gjort gældende, at TUNN3L JV ikke ville være blevet prækvalificeret, hvis MTH ikke oprindeligt havde været en del af konsortiet.

Klagenævnet fandt ikke grundlag for at tilsætte Metroselskabets vurdering af, at TUNN3L JV også uden MTH ville være blevet prækvalificeret. Klagenævnet lagde i den forbindelse vægt på, at Metroselskabet havde foretaget en grundig vurdering af de to tilbageværende konsortiedeltageres finansielle og økonomiske samt tekniske og faglige formåen, inden man godkendte, at konsortiet kunne fortsætte.

Klagenævnet fastslog i den forbindelse, at det ikke var i strid med ligebehandlingsprincippet, at Metroselskabet ved vurderingen havde lagt vægt på de to tilbageværende konsortiedeltageres referencer for så vidt angår kendskab til danske forhold, selvom Metroselskabet i forbindelse med prækvalifikationen ikke udtrykkeligt havde lagt vægt på disse.

Klagenævnet bemærkede desuden, at der ved vurderingen af, om Metroselskabet havde overtrådt udbudsreglerne ved at tillade TUNN3L JV at fortsætte i udbuddet uden MTH måtte lægges vægt på, at klage herover ikke var indgivet af den ansøger, der var nærmest til at klage (dvs. konsortiet M4S, der ikke blev prækvalificeret), samt at Salini først indbragte sagen for Klagenævnet efter tildelingsbeslutningen.

Plesners bemærkninger

Kendelsen er endnu et eksempel på, at det ikke er udelukket at foretage ændringer af sammensætningen af et prækvalificeret konsortium, herunder også i situationer, hvor det ikke skyldes en deltagers konkurs, som det var tilfældet i sagen mellem MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark.

Det forudsætter dog, at den fortsættende enhed selvstændigt opfylder kravene for at blive prækvalificeret. Det er interessant, at Klagenævnet accepterer, at ordregiver ved vurderingen heraf er berettiget til at lægge vægt på forhold, som ordregiver ikke udtrykkeligt lagde vægt på i forbindelse med den oprindelige vurdering i forbindelse med prækvalifikationen.

Kendelsen understreger endvidere, at det ikke er klogt at forholde sig passivt og vente med at klage over ændring af en prækvalificeret enhed, indtil tildelingsbeslutningen er meddelt, og man har tabt udbuddet til den ændrede enhed.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse i sagen

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret