Fusionskontrolforordningens artikel 4, stk. 1, foreskriver, at en fusion omfattet af forordningen skal anmeldes til EU-Kommissionen, før den må gennemføres (anmeldelsespligten). Samtidig forbyder forordningens artikel 7, stk. 1, gennemførelsen af en fusion omfattet af forordningen, før den er blevet godkendt af EU-Kommissionen (præimplementeringsforbuddet). Tilsvarende regler findes i den danske konkurrencelov.

EU-Kommissionens bøde til Canon vedrører manglende fusionsanmeldelse ved erhvervelsen af Toshiba Medical Systems Corporation ("TMSC") samt overtrædelse af forbuddet mod præimplementering.

Canon havde anvendt et såkaldt "warehousing"-arrangement, som indebærer, at overtagelsen af TMSC blev gennemført i to trin. I første trin erhvervede en midlertidig køber 95 % af aktiekapitalen i TMSC, mens Canon erhvervede 5 % samt en købsoption på de resterende 95 %. Ved andet trin udnyttede Canon sin købsoption og opnåede 100 % af aktiekapitalen i TMSC. Andet trin blev anmeldt til EU-Kommissionen, der godkendte transaktionen den 19. september 2016. Godkendelsen blev ikke påvirket af EU-Kommissionens afgørelse om præimplementering.

Et warehousing-arrangement kan i visse tilfælde være en fordelagtig tilrettelæggelse af en transaktion - særligt i kompetitive salgsprocesser eller hvor sælgeren er nødlidende, idet dette arrangement indebærer, at sælgeren ikke skal afvente muligvis tidskrævende anmeldelse(r) af transaktionen til konkurrencemyndighederne. Køberen kan sikre sælgeren en hurtig gennemførsel af transaktionen og tager hele risikoen for efterfølgende fusionsanmeldelser hos de relevante konkurrencemyndigheder.

EU-Kommissionen fandt imidlertid i Canon-afgørelsen, at gennemførslen i to trin udgjorde én samlet anmeldelsespligtig fusion, da overgangen til den midlertidige køber bidrog til og var nødvendig for Canons efterfølgende overtagelse TMSC.  

Eftersom Canon først havde anmeldt fusionen efter gennemførelsen af første trin, fandt EU-kommissionen, at Canon delvist havde implementeret fusionen i strid med kravet om forudgående anmeldelse samt forbuddet mod implementering forud for godkendelse.

Afgørelsen er i tråd med det i Kommissionens jurisdiktionsmeddelelse fra 2007 anførte. Heraf fremgår, at indsættelse af en midlertidig køber vil blive anset som første skridt i én samlet fusion, der omfatter den endelige købers varige kontrolerhvervelse, hvis den midlertidige køber alene erhverver den pågældende virksomhed på vegne af den endelige køber, og det er den endelige køber, der bærer størstedelen af de økonomiske risici og eventuelt har visse rettigheder i forhold til virksomheden.

Kommissionen har ellers forud for 2007 accepteret sådanne to-delte transaktioner, hvis den endelige køber ikke var i stand til at udøve kontrol over den pågældende virksomhed under den midlertidige købers ejerskab. Med afgørelsen mod Canon, fokuserer Kommissionen imidlertid på, at overgangen til den midlertidige køber er et skridt på vejen mod Canons endelige kontrolovertagelse, hvorfor anmeldelsespligten udløses. 

Et sådant warehousing-arrangement er således ikke omfattet af fusionskontrolforordningens og tilsvarende regler i den danske konkurrencelovs undtagelser til anmeldelsespligten, hvorefter blandet andet finansielle virksomheders midlertidige overtagelse (max et år) som del af værdipapirshandel eksempelvis på aktiemarkeder eller ved kuratorers overtagelse som del af en konkursbehandling kan være undtaget anmeldelsespligten. 

Canon-afgørelsen viser, at EU-Kommissionen fortsat ser med stor alvor på overtrædelser af præimplementeringsforbuddet, og EU's konkurrencekommissær, Margrethe Vestager, udtaler, at den af Canon valgte transaktionsstruktur netop anses for at have haft til formål at omgå forbuddet mod præimplementering. 

Canon har meddelt, at afgørelsen vil blive anket til EU-Domstolen. 

Der har de senere år været et stigende fokus på overholdelse af forbuddet mod implementering af fusioner forud for godkendelse. Senest har EU-Kommissionen pålagt den multinationale telekommunikationsvirksomhed Altice en bøde på EUR 124,5 mio. for overtrædelse af forbuddet. Afgørelsen er appelleret til EU-Domstolen. (Læs Plesners tidligere Insight om den sag: "EU-Kommissionens afgørelse i Altice/PT Portugal giver vigtig vejledning om gun-jumping").

Plesner har tidligere bistået EY (Ernst & Young) i en sag mod de danske konkurrencemyndigheder om overtrædelse af præimplementeringsforbuddet. Sagen blev forelagt EU-Domstolen til præjudiciel afgørelse, som gav EY medhold i, at forbuddet ikke var overtrådt. (Læs Plesners tidligere Insight om den sag: "EU-Domstolen giver EY medhold i principiel sag om gun-jumping")

Læs EU-Kommissionens pressemeddelelse her