EU-dom om ordregivers vurdering ved udelukkelse af tilbudsgiver pga. misligholdelse af tidligere kontrakt

EU-Domstolen har fastslået, at en ordregiver ikke kan udelukke en tilbudsgiver med henvisning til dennes væsentlige misligholdelse af en kontrakt med en anden ordregiver uden at foretage sin egen vurdering af den adfærd, der blev anset som væsentlig misligholdelse og førte til den anden kontrakts ophævelse.

Baggrund

EU-Domstolens afgørelse udspringer af en tvist mellem en ordregiver (CNAIR) og en tilbudsgiver (Delta) i forbindelse med et offentligt udbud af en kontrakt om bygge- og anlægsarbejder vedrørende udvidelsen af en landevej i Rumænien, hvor CNAIR udelukkede Delta fra deltagelse.

Delta havde forud herfor indgået i et konsortium, der havde vundet en kontrakt for en rumænsk kommune. Kommunen valgte i kontraktperioden at ophæve kontrakten med henvisning til, at konsortiet havde væsentligt misligholdt kontrakten ved, uden kommunens forudgående tilladelse, at have gjort brug af en underentreprenør.

CNAIR blev under sit udbud via et elektronisk indkøbssystem bekendt med kommunens ophævelse af kontrakten med konsortiet og indhentede som følge heraf udtalelser fra kommunen og Delta om årsagerne til kontraktens ophævelse. Kommunen oplyste, at væsentlige dele af kontrakten var blevet givet i underentreprise uden kommunens forudgående tilladelse, hvilket fandtes at udgøre en væsentlig misligholdelse. Delta var ikke enig i, at der var tale om en væsentlig misligholdelse af kontrakten og oplyste endvidere, at Delta havde anlagt søgsmål mod kommunen om ophævelsen af kontrakten.

CNAIR valgte at udelukke Delta fra udbuddet med henvisning til den frivillige udelukkelsesgrund i udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, litra g, hvorefter en ordregiver kan udelukke en tilbudsgiver, som tidligere har misligholdt en offentlig kontrakt, som har ført til kontraktens ophævelse. Delta anlagde herefter sag med påstand om anullation af CNAIR's afgørelse om udelukkelse, hvilket førte til forelæggelsen af et præjudicielt spørgsmål for EU-Domstolen om fortolkningen af artikel 57, stk. 4, litra g.

EU-Domstolens dom

EU-Domstolen fastslog, at artikel 57, stk. 4, litra g, skal fortolkes således, at en ordregiver ikke udelukkende kan basere sig på en anden ordregivers vurdering af, hvorvidt en tilbudsgiver tidligere har misligholdt en offentlig kontrakt, som har ført til dennes ophævelse, men er forpligtet til at foretage sin egen vurdering af den adfærd, der førte til den tidligere kontrakts ophævelse. Ordregiver skal således foretage en selvstændig vurdering af, om den adfærd, der førte til den tidligere kontrakts ophævelse, udgjorde betydelige og vedvarende mangler i forbindelse med opfyldelsen af kontrakten og dermed var egnet til at så tvivl om den pågældende tilbudsgivers pålidelighed.

EU-Domstolen henviste i den forbindelse til, at CNAIR eksempelvis skulle forholde sig til (i) hvor stor en del af kontrakten, der blev givet i underentreprise uden tilladelse fra kommunen, (ii) om anvendelsen af en underentreprenør havde negativ indvirkning på opfyldelsen af kontrakten og (iii) om kontrakten indeholdt en forpligtelse til, at tilbudsgiver selv opfyldte kontrakten.

EU-Domstolen fandt, at en tilbudsgivers brug af underentreprenører uden forudgående tilladelse ville kunne udgøre en betydelig og vedvarende mangel og følgelig begrunde udelukkelse efter artikel 57, stk. 4, litra g. EU-Domstolen understregede, at ordregiver inden udelukkelse skulle give tilbudsgiveren mulighed for at redegøre for de afhjælpende foranstaltninger, som denne måtte have truffet efter ophævelsen af den tidligere kontrakt (dvs. "self-cleaning" foranstaltninger).

EU-Domstolen bemærkede desuden, at Delta i en situation som den foreliggende loyalt burde have oplyst CNAIR om misligholdelsen af den anden kontrakt, uanset at Delta måtte mene, at der ikke forelå væsentlig misligholdelse, og at ophævelsen af kontrakten var uberettiget.

Plesners bemærkninger

Dommen fastslår, at en ordregiver, der vil udelukke en tilbudsgiver som følge af tilbudsgivers misligholdelse af en tidligere kontrakt med en anden ordregiver, som har ført til denne kontrakts ophævelse, ikke blot kan lægge den anden ordregivers vurdering til grund, men skal foretage sin egen vurdering af den adfærd, der førte til kontraktens ophævelse.

Det er anden gang indenfor få måneder, at EU-Domstolen tager stilling til fortolkningen af udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, litra g. I juni fastslog EU-domstolen således, at en ordregiver ikke er afskåret fra at udelukke en tilbudsgiver med henvisning til, at tilbudsgiveren tidligere har misligholdt en offentlig kontrakt, som har ført til kontraktens ophævelse, selvom der verserer en retssag om berettigelsen af kontraktens ophævelse.

Læs Plesners tidligere insight om den dom:
"EU-dom: Verserende retssag afskærer ikke udelukkelse fra udbud" 


Læs afgørelsen fra EU-Domstolen

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret