Sagen kort

Sønderborg Affald A/S ("SA") iværksatte i maj 2019 et offentligt udbud af en kontrakt vedrørende indsamling af rest- og madaffald.

Ved udløbet af tilbudsfristen havde fire virksomheder afgivet tilbud på kontrakten, herunder Urbaser A/S ("Urbaser") og Knud Erik Heissel A/S ("Heissel"). SA meddelte i juli 2019 de fire tilbudsgivere, at SA havde besluttet at tildele kontrakten til Urbaser.

Heissel indbragte herefter en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om annullation af tildelingsbeslutningen, idet Heissel bl.a. gjorde gældende, at den af SA fastsatte evalueringsmodel for underkriteriet "Pris" var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Heissel henviste til, at de indkomne priser konkret viste sig at ligge meget tæt, hvilket ifølge Heissel indebar, at underkriteriet "Pris" ikke fik den i udbudsmaterialet angivne vægtning.

Heissel gjorde også gældende, at udbudsmaterialet var uklart for så vidt angik den periode, som referencerne for tilbudsgivers tekniske og faglige formåen skulle vedrøre, eftersom SA i udbudsbekendtgørelsen havde anført, dels at tilbudsgiverne skulle oplyse referencer for indsamling af affald i perioden 2014-2018, dels at det var et mindstekrav, at tilbudsgiverne havde minimum en reference i perioden 2015-2018.

Endelig gjorde Heissel gældende, at et mindstekrav om, at referencerne skulle være udført inden for de seneste fem år, var i strid med udbudslovens § 155, stk. 1, nr. 2, der som udgangspunkt foreskriver en treårig referenceperiode.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Kendelsen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt klagen skulle tillægges opsættende virkning, hvilket bl.a. forudsætter, at klagen efter en umiddelbar vurdering har "noget på sig" ("fumus boni juris"). Klagenævnet for Udbud fandt, at der på det foreløbige grundlag ikke var udsigt til, at Heissel ville få medhold i nogen af sine påstande.

I forhold til påstanden om egnetheden af den anvendte evalueringsmodel henviste Klagenævnet indledningsvist til udbudslovens § 160, stk. 2, hvoraf det fremgår, at en evalueringsmodel, som er klart og tydeligt beskrevet i udbudsmaterialet, ikke kan tilsidesættes.

Klagenævnet henviste herefter til, at SA i udbudsbetingelserne klart og tydeligt havde beskrevet, hvilken evalueringsmodel SA ville anvende ved evalueringen af underkriteriet "Pris". SA havde således klart og tydeligt beskrevet, at SA ville anvende pointmodellen "laveste pris + 50 pct." Klagenævnet bemærkede, at dette var en almindelig anvendt og anerkendt model, som en rimelig oplyst og påpasselig tilbudsgiver burde forstå betydningen for vægtningen af. Den omstændighed, at de indkomne priser således konkret viste sig at ligge meget tæt (med den konsekvens, at tilbudsgiverne blev tildelt næsten samme antal point for underkriteriet "Pris"), kunne derfor ikke føre til, at modellen var uegnet.

I forhold til mindstekravet til tilbudsgivers tekniske og faglige formåen fastslog Klagenævnet indledningsvist, at det som udgangspunkt er ordregiver, der bærer risikoen for evt. uklarheder i udbudsmaterialet.

Klagenævnet fandt imidlertid, at det måtte have stået tilbudsgiverne klart, at henvisningen i udbudsbekendtgørelsen til perioden 2015-2018 udgjorde en åbenlys skrivefejl, eftersom det tillige i udbudsbetingelserne var angivet, at tilbudsgiverne skulle oplyse referencer for indsamling af affald i perioden 2014-2018, og at tilbudsgiver skulle angive mindst en sammenligning reference inden for de seneste fem år.

Endelig for så vidt angår referenceperioden udtalte Klagenævnet, at udgangspunktet for referencers alder ved varer og tjenesteydelser efter udbudslovens § 155, stk. 1, nr. 2, er tre år, men at perioden kan udvides, såfremt det er nødvendigt for at sikre tilstrækkelig konkurrence.

Klagenævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte SA's vurdering i forhold til udvidelsen af referenceperioden. Klagenævnet lagde i den forbindelse vægt på, at der var tale om en længerevarende kontrakt (fem år med mulighed for forlængelse i yderligere to år) til en værdi på knap 35 mio. kr. Klagenævnet henviste endvidere til SA's begrundelse for at udvide referenceperioden, dvs. at markedet for indsamling af affald generelt er kendetegnet ved store og langvarige kontrakter, hvorfor det ikke kunne udelukkes, at der med en referenceperiode på blot tre år kunne opstå en situation, hvor potentielt egnede leverandører ville være udelukket fra at deltage i udbuddet.

Plesners bemærkninger

For så vidt angår evalueringsmodellen bekræfter kendelsen, at såfremt ordregiver har beskrevet evalueringsmodellen klart og tydeligt i udbudsbetingelserne, skal der meget til, før den kan tilsidesættes, uanset at de indkomne priser måtte vise sig at ligge meget tæt.

Kendelsen bekræfter desuden hidtidig praksis, hvorefter det som udgangspunkt er ordregiver, der bærer risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet, men at en åbenbar skrivefejl ikke medfører, at udbudsmaterialet er uklart.

Endelig udgør kendelsen et væsentligt bidrag til fortolkningen af udbudslovens § 155, stk. 1, nr. 2, og muligheden for at fastsætte krav om, at tilbudsgiverne kan indgive referencer, der er mere end tre år gamle, når dette er sagligt under hensyn til at sikre den fornødne konkurrence, f.eks. fordi markedet er præget af få eller store aktører, og når der er tale om en længerevarende kontrakt.