Højesteret: Konsortiesamarbejde i strid med konkurrenceloven

Højesteret har ved dom af 27. november 2019 fastslået, at et konsortiesamarbejde mellem to vejmarkeringsfirmaer vedrørende et udbud af en kontrakt om vejmarkering i tre distrikter var i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Parterne måtte anses for konkurrenter, fordi de hver især havde kapacitet til at byde på i hvert fald ét af distrikterne, og konsortieaftalen, der indebar et fælles tilbud og fælles prisfastsættelse, måtte anses for at have til formål at begrænse konkurrencen.

Sagen vedrører et udbud af en kontrakt om vejmarkering i tre distrikter (Syddanmark, Sjælland og Hovedstaden), som Vejdirektoratet iværksatte i 2014. Udbuddet var tilrettelagt således, at det var muligt at byde enten på et eller flere distrikter enkeltvis eller på alle tre distrikter samlet.

GVCO A/S (tidligere LKF Vejmarkering A/S) ("GVCO") og Eurostar Danmark A/S ("Eurostar"), der var henholdsvis den største og næststørste aktør på markedet for vejmarkeringsopgaver, afgav tilbud sammen som et konsortium på alle tre distrikter samlet og blev af Vejdirektoratet tildelt kontrakten for samtlige udbudte distrikter.

Konkurrencerådet fandt i 2015, at konsortiet var i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, hvilket i 2016 blev stadfæstet af Konkurrenceankenævnet. I 2018 fandt Sø-og Handelsretten imidlertid, at det ikke var godtgjort, at konsortieaftalen var ulovlig. (Se links til afgørelserne og tidligere insights herom nedenfor). Konkurrencerådet indbragte herefter sagen for Højesteret.

Højesterets begrundelse og resultat

Højesteret fandt – modsat Sø- og Handelsretten – at GVCO og Eurostar måtte anses for konkurrenter i relation til udbuddet. Det skyldtes, at konkurrencen ifølge Højesteret udspillede sig om kontrakten for de enkelte distrikter, og ikke kun om kontrakten for de tre distrikter samlet. Det var uden betydning, at bl.a. udbudsbetingelserne og forløbet af tidligere udbud efter parternes opfattelse tilskyndede til at afgive et samlet tilbud. Det var også uden betydning, at parterne ikke havde til hensigt at afgive tilbud på enkelte distrikter. Udbuddet var efter udbudsbetingelserne tilrettelagt således, at det var muligt at afgive tilbud på et eller flere af distrikterne, og de andre tilbudsgivere havde kun afgivet tilbud på et enkelt eller to distrikter. Eftersom GVCO og Eurostar ubestridt hver især var i stand til at byde på i hvert fald et enkelt af de tre distrikter, måtte de derfor anses for at være konkurrenter.

Højesteret fandt endvidere, at konsortieaftalen måtte anses for at have til formål at begrænse konkurrencen. Det skyldtes, at aftalen reelt angik afsætning af parternes individuelle tjenesteydelser gennem fælles tilbud og fælles prisfastsættelse på baggrund af en forhåndsfordeling af de tre distrikter. Derimod havde aftalen ikke karakter af et produktionssamarbejde og lagde heller ikke op til et samarbejde mellem parterne om udførelsen af vejmarkeringsopgaverne. På denne baggrund var konsortieaftalen som udgangspunkt ulovlig, uden at konkurrencemyndighederne behøvede at påvise, at aftalen faktisk havde begrænset konkurrencen.

Endeligt fandt Højesteret, at parterne ikke havde godtgjort, at betingelserne for individuel fritagelse fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler var opfyldt. Dermed afviste Højesteret blandt andet parternes argumenter om, at konsortieaftalen medførte en effektivitetsfordel ved, at parterne kunne trække på hinandens ressourcer. Konkret havde parterne fordelt de tre distrikter mellem sig og havde derfor ikke samarbejdet om udførelsen af vejmarkeringsopgaverne.

Plesners bemærkninger

Dommen er relevant for virksomheder, der indgår i eller påtænker at indgå i et konsortiesamarbejde.

Dommen fastslår, at hvis et udbud omfatter flere delaftaler, som det er muligt at byde på særskilt, og to eller flere virksomheder hver især har kapacitet til at byde på én eller flere af de samme delaftaler, anses virksomhederne for at være konkurrenter for så vidt angår den eller de relevante delaftaler. Det gælder, selvom virksomhederne hver især har kapacitet til at byde på det samlede udbud. I så fald vil det som udgangspunkt være ulovligt for virksomhederne at indgå aftale om at afgive fælles tilbud, udveksle oplysninger om deres respektive forventede tilbud eller i øvrigt at koordinere deres respektive tilbud for så vidt angår den eller de relevante delaftaler.

Der er imidlertid en række spørgsmål, som dommen ikke besvarer. Eksempelvis tager dommen ikke stilling til, hvorvidt virksomheder lovligt kan indgå en konsortieaftale vedrørende et samlet udbud, som de ikke hver især har kapacitet til at byde på, hvis de samtidig byder uafhængigt af hinanden på de delaftaler, som de hver især er i stand til at byde på. Dommen tager heller ikke stilling til, under hvilke betingelser en virksomhed må anses for selv at have eller kunne skaffe tilstrækkelig kapacitet til at byde på en (del)opgave og derfor må anses for at være konkurrent til andre potentielle tilbudsgivere. Det spørgsmål blev tillagt stor betydning i Sø- og Handelsrettens dom.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har oplyst, at styrelsen på baggrund af dommen vil opdatere sin vejledning ”Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven”, som er rettet mod virksomheder, der overvejer at indgå i konsortier (se link og tidligere insight nedenfor).

Læs Højesterets dom her

Læs Sø- og Handelsrettens dom her

Læs Plesner Insight om Sø- og Handelsrettens dom her

Læs Konkurrenceankenævnets kendelse her

Læs Plesner Insight om Konkurrenceankenævnets kendelse her

Læs Konkurrencerådets afgørelse her

Læs Plesner Insight om Konkurrencerådets afgørelse her

Læs Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens konsortievejledning her

Læs tidligere Plesner Insight om (udkast til) konsortievejledningen her

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret