Klagenævnet for Udbud - Ordregiver ikke forpligtet til at udelukke konsortium

Klagenævnet for Udbud fandt i en kendelse af 5. december 2019, at ordregiver ikke var forpligtet til at udelukke et konsortium fra deltagelse i et udbud i medfør af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, desuagtet at én af de deltagende virksomheder i konsortiet var ejet af en anden tilbudsgiver. Klagenævnet fandt endvidere, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte ordregivers vurdering af, at selve konsortiesamarbejdet ikke var i strid med konkurrencereglerne, hvorfor ordregiver heller ikke af denne grund skulle have udelukket konsortiet fra deltagelse i udbuddet. Klagenævnet udtalte dog, at det ikke kunne udelukkes, at konsortiesamarbejdet var i strid med konkurrencereglerne.

Baggrund

Moderniseringsstyrelsen iværksatte i september 2018 et offentligt udbud af rammeaftaler om indkøb af trykkeri-, kopi- og printydelser.

Moderniseringsstyrelsen havde i udbudsmaterialet angivet, at den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, fandt anvendelse. Denne udelukkelsesgrund indebærer, at ordregiver skal udelukke en tilbudsgiver, hvis ordregiveren har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at den pågældende tilbudsgiver har indgået aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning.

Ved tilbudsfristens udløb var indkommet otte tilbud på rammeaftalen, herunder fra Kailow Graphic A/S ("Kailow"), LaserTryk.dk ("LaserTryk") samt et konsortium bestående af 13 virksomheder ("PRINFO Konsortiet"). 

LaserTryk ejede 25 % af aktierne i Jørn Thomsen Elbo A/S ("Jørn Thomsen Elbo"), som var en af deltagerne i PRINFO Konsortiet. Som følge af denne indbyrdes tilknytning rettede Moderniseringsstyrelsen henvendelse til henholdsvis LaserTryk og PRINFO Konsortiet og bad dem redegøre for, at udarbejdelse af deres respektive tilbud, og om dette var foregået uafhængigt af hinanden.  

LaserTryk og PRINFO Konsortiet bekræftede begge, at der ikke havde været nogen form for kontakt mellem dem i forbindelse med tilbudsafgivelsen, og at der i øvrigt heller ikke ville være kontakt fremadrettet. Moderniseringsstyrelsen fandt på denne baggrund, at der ikke forelå en risiko for, at LaserTryk og PRINFO Konsortiet havde ageret på en måde, som kunne true gennemsigtigheden eller fordreje konkurrencen mellem tilbudsgiverne. Moderniseringsstyrelsen besluttede herefter at tildele en rammeaftale til både LaserTryk og PRINFO Konsortiet. 

Kailow indbragte herefter en klage til Klagenævnet for Udbud, idet Kailow gjorde gældende, at Moderniseringsstyrelsen skulle have udelukket LaserTryk og PRINFO Konsortiet fra deltagelse i udbuddet med henvisning til udelukkelsesgrunden i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, samt konkurrencereglerne. I forhold til konsortiet havde Kailow således gjort gældende, at dette var i strid med konkurrencelovens § 6.

Klagenævnets kendelse

Klagenævnet fandt, at Moderniseringsstyrelsen ikke havde været forpligtet til at udelukke LaserTryk og PRINFO Konsortiet fra udbuddet.

I forhold til LaserTryk lagde Klagenævnet vægt på, at, at Jørn Thomsen Elbo var én ud af  i alt 13 deltagere i PRINFO Konsortiet, og at den administrerende direktør i LaserTryk, som tillige var bestyrelsesmedlem i Jørn Thomson Elbo, ikke deltog i den daglige ledelse af Jørn Thomsen Elbo.

I forhold til PRINFO Konsortiet udtalte Klagenævnet indledningsvist, at Klagenævnet ikke har kompetence til at tage stilling til, om konkurrencereglerne er overholdt, men at spørgsmålet dog kunne behandles som led i Klagenævnets vurdering af, om PRINFO Konsortiet skulle have været udelukket i medfør af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.

Klagenævnet fastslog herefter, at Moderniseringsstyrelsen ikke havde haft en pligt til at undersøge, om PRINFO Konsortiet generelt var i strid med konkurrencereglerne, men alene en pligt til at påse, at om der var tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at en tilbudsgiver havde indgået aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning, jf. udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.

I forhold til vurderingen efter udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, fandt Klagenævnet, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte Moderniseringsstyrelsens vurdering af, at der ikke forelå tilstrækkelige plausible indikationer for, at konsortiedannelsen var i strid med konkurrencereglerne og dermed styrelsens vurdering af, at der ikke var grundlag for at udelukke PRINFO Konsortiet i medfør af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Klagenævnet lagde vægt på (i) det af PRINFO Konsortiet oplyste om muligheden for at optimere det afgivne tilbud, (ii) at der var modtaget tilbud fra i alt 7 virksomheder/konsortier, og (iii) at PRINFO Konsortiet afgav tilbuddet med den næstlaveste pris.

Selvom Moderniseringsstyrelsen - som nævnt ovenfor - ikke havde haft pligt til at undersøge, om PRINFO Konsortiet generelt var i strid med konkurrencereglerne, bemærkede Klagenævnet dog, at PRINFO Konsortiet under klagesagen havde udtalt, at enkelte konsortiemedlemmer selv opfyldte udbudsbetingelsernes minimumskrav samt rådede over et produktionsapparat, der muliggjorde levering af de efterspurgte ydelser, hvilket ifølge Klagenævnet kunne tale for, at konsortiet ikke var lovligt.

Plesners bemærkninger

Kendelsen bekræfter for det første, at der som udgangspunkt ikke er noget til hinder for, at virksomheder med en indbyrdes tilknytning afgiver tilbud på en og samme kontrakt, forudsat at deres tilbud er udarbejdet uafhængigt af hinanden, hvilket det påhviler ordregiver at påse. Kendelsen er på dette punkt i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis, jf. f.eks. C-531/16, Ecoservice.

Kendelsen fastslår for det andet, at en ordregiver ikke har pligt til at undersøge, om et konsortium generelt er i strid med konkurrencereglerne. Hvis ordregiver har valgt, at den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, skal finde anvendelse, skal ordregiver dog tage stilling til, om konsortiet skal udelukkes, dvs. ordregiver skal foretage en vurdering af, om der er tilstrækkelige plausible indikationer for, at konsortiet er dannet med henblik på konkurrencefordrejning.

Kendelsen viser i den forbindelse, (i) at ordregiver har et vist skøn ved  vurderingen af, om betingelserne for udelukkelse i medfør af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, er opfyldt, (ii) at Klagenævnet vil foretage en efterprøvelse af ordregivers vurdering, men (iii) at der formentlig skal meget til, før Klagenævnet vil tilsidesætte ordregivers vurdering.

Se kendelsen fra Klagenænvet for Udbud

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret