Ordregivers frafald af mindstekrav i strid med udbudsreglerne

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 19. maj 2020 fastslået, at det udgjorde en væsentlig ændring i strid med udbudsreglerne, at ordregiver efter indgåelsen af en rammeaftale frafaldt et mindstekrav. Klagenævnet erklærede som følge heraf de ændrede rammeaftaler for uden virkning og pålagde samtidig ordregiver en økonomisk sanktion på 3 mio. kr. 

Sagen kort
FynBus, Sydtrafik & Midttrafik ("Trafikselskaberne") iværksatte i august 2018 et offentligt udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af et antal rammeaftaler om udførelse af "Flextrafik", dvs. kørsel omfattende flextur, flexbus/teletaxakørsel, telekørsel, siddende patientbefordring, individuel handicapkørsel og kommunal visiteret kørsel.

Ifølge udbudsbetingelserne var det et mindstekrav til vogntyperne 5 og 6, at der skulle være plads til minimum to kørestole. 

Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud havde Trafikselskaberne modtaget tilbud fra 286 tilbudsgivere, herunder Alsvognen I/S ("Alsvognen"). Alsvognen afgav tilbud på seks vogne, hvoraf én af vognene opfyldte kravene til vogntype 5 og én af vognene til vogntype 6. For så vidt angik vogntype 5 og 6, indgik Trafikselskaberne efter det oplyste 110 rammeaftaler, herunder med Alsvognen.

Efter rammeaftalens ikrafttræden den 1. marts 2019 konstaterede Alsvognen, at denne ikke fik tildelt kontrakter på vogntype 5 og 6 i det forventede omfang, og at kontrakterne samtidig blev tildelt leverandører, hvis vogne ikke opfyldte mindstekravet. 

Trafikselskaberne bekræftede i august 2019 over for Alsvognen, at nogle leverandører anvendte vogne, der ikke opfyldte mindstekravet om plads til minimum to kørestole, men man havde valgt at frafaldet dette krav. Det skyldtes, at hovedparten af kørslerne med vogntype 5 og 6 ellers ville skulle indstilles, og Trafikselskaberne ville ikke kunne opfylde deres forsyningsmæssige forpligtelse.

Alsvognen indbragte herefter en klage for Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Trafikselskaberne havde handlet i strid med Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 89, stk. 4, ved at frafalde mindstekravet, idet der var tale om et grundlæggende element. Alsvognen nedlagde endvidere påstand om, at rammeaftalerne skulle erklæres for uden virkning.

Klagenævnet for Udbuds kendelse
Klagenævnet for Udbud fandt, at det udgjorde en væsentlig ændring af rammeaftalen i strid med Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 89, stk. 4, at Trafikselskaberne havde frafaldet mindstekravet om minimum plads til to kørestole. Klagenævnet henviste til, at overholdelse af mindstekravet efter det oplyste medførte meromkostninger for tilbudsgivere ved anskaffelse og drift af vogne, som overholdt kravet, og som derfor var mindre konkurrencedygtige i forhold til tilbudsgivere, som ikke overholdt kravet. Klagenævnet udtalte endvidere, at mindstekravet i øvrigt måtte anses for egnet til at afholde potentielle tilbudsgivere fra at afgive tilbud på rammeaftalen. 

Klagenævnet erklærede de ændrede rammeaftaler for uden virkning pr. 1. august 2020, jf. Lov om Klagenævnet for Udbud § 17, stk. 1, nr. 1, og pålagde samtidig Trafikselskaberne en økonomisk sanktion på 3 mio. kr., jf. lovens § 18, stk. 2, nr. 3. Ved fastsættelsen af den økonomiske sanktion tog Klagenævnet udgangspunkt i den anslåede værdi af rammeaftalen i perioden fra 16. august 2019 til 1. august 2020, dvs. fra Trafikselskabernes meddelelse om frafald af mindstekravet over for Alsvognen, set i forhold til værdien i dens ordinære løbetid. Klagenævnet valgte dog at nedrunde beløbet under hensyn til Trafikselskabernes oplysning om aktivitetsnedgang under coronakrisen.

Det bemærkes, at Klagenævnet overvejede, om der var grundlag for i medfør af lovens § 17, stk. 3, at undlade at erklære rammeaftalen for uden virkning. Efter denne bestemmelse kan en kontrakt eller rammeaftale, der efter § 17, stk. 1, skal erklæres for uden virkning, desuagtet opretholdes, hvis væsentlige hensyn til almenhedens interesser gør det nødvendigt, at den fortsat skal have virkning. Klagenævnet fandt, at dette ikke var tilfældet. Det forhold, at de vogne, som opfyldte mindstekravet, ikke kunne opfylde Trafikselskabernes samlede behov for transport af kørestolsbrugere, som dermed ville få vanskeligere ved at blive kørt til behandling, var ikke tilstrækkeligt til at berettige rammeaftalernes opretholdelse. 

Plesners bemærkninger
Kendelsen understreger, at det ikke er muligt for en ordregiver efter kontraktindgåelsen at frafalde et under udbuddet fastsat mindstekrav. Dette vil udgøre en væsentlig ændring af kontrakten, som ikke kan foretages uden gennemførelsen af et nyt udbud. Kendelsen understreger dermed også, at det ikke blot er et kontraktretligt anliggende mellem ordregiver og den vindende tilbudsgiver, om denne i kontraktperioden opfylder de fastsatte mindstekrav. 

Læs kendelsen her

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret