Offentliggørelse af fortrolige oplysninger i konkurrencesager

Sø- og Handelsretten har for nyligt afsagt dom i en sag om, hvorvidt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er berettiget til at offentliggøre visse fortrolige oplysninger i en afgørelse i en konkurrencesag. Dommen giver vejledning i, hvorvidt og under hvilke betingelser forskellige typer af fortrolige oplysninger, herunder drifts- og forretningshemmeligheder, kan offentliggøres i afgørelser i konkurrencesager. Dommen er også relevant for spørgsmålet om offentliggørelse af fortrolige oplysninger i markedsundersøgelser fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen samt i afgørelser om håndhævelse af P2B-forordningen og P2B-relaterede markedsundersøgelser.

Baggrund

Konkurrencerådet traf i 2018 afgørelse om, at Teller (nu Nets), som på det tidspunkt var den største indløser af internationale betalingskort i Danmark, havde misbrugt en dominerende stilling ved i perioden 2010-2016 at anvende eksklusivitetsrabatter og bestemmelser om eksklusivitet, der var egnet til at afskærme markedet.

Som udgangspunkt skal Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen offentliggøre Konkurrencerådets afgørelser i deres helhed. Det har blandt andet til formål at udbrede kendskabet til praksis efter konkurrenceloven samt at give eventuelle skadelidte mulighed for at rejse erstatningskrav. Undtaget fra offentliggørelsen er imidlertid fortrolige oplysninger, herunder drifts- og forretningshemmeligheder, hvis det har væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, som oplysningen angår, at de hemmeligholdes. I så fald skal de oplysningerne ekstraheres i forbindelse med offentliggørelse af afgørelsen.

I den konkrete sag mente Nets, at en række oplysninger skulle undtages fra offentliggørelse. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen accepterede at undtage visse af oplysningerne, men traf afgørelse om, at følgende kategorier af oplysninger skulle offentliggøres: 

  1. Identiteten og antallet af virksomheder, som Tellers adfærd angik
  2. Hvilke kort og korttyper, Teller tilbød indløsning af
  3. Tellers priser og rabatter
  4. Uddrag og oplysninger fra Tellers kontrakter med kunderne, herunder kontrakternes varighed og de omfattede betalingskort
  5. Tellers markedsposition, herunder den samlede transaktionsmængde og det samlede købsbeløb forbundet med hver kontrakt
  6. Tellers omkostninger
  7. Øvrige oplysninger, herunder indholdet af et brev fra Teller til sine kunder om, at kontrakterne var ikke-eksklusive og en tredjeparts estimat af Tellers churn rate

Dog ville blandt andet oplysningerne om Tellers rabatter og markedsposition samt købsbeløb i henhold til specifikke kontrakter alene blive angivet i spænd/intervaller i stedet for i præcise tal.

Oplysningerne vedrørte alene perioden 2012-2016, men visse af oplysningerne var øjensynligt stadig aktuelle, herunder oplysningerne om, hvilke kort og korttyper Teller tilbød indløsning af.

Nets indbragte styrelsens afgørelse for Konkurrenceankenævnet. Nets argumenterede for, at offentliggørelse af oplysningerne ville give Nets' konkurrenter og kunder et indgående indblik i Nets' forretningsstrategi og forretningsvilkår, hvilket kunne medføre et økonomisk tab som følge af tab af kunder, fordi konkurrenterne kunne udnytte viden om salg til og vilkår i forhold til specifikke kunder. Ifølge Nets kunne det endvidere medføre et økonomisk tab, fordi nuværende og fremtidige kunder ville kunne bruge oplysningerne i en forhandlingssituation med Nets. Nets argumenterede endvidere for, at selvom oplysningerne angår tidligere år, siger de som helhed meget om den måde, hvorpå Nets driver sin virksomhed.

Ankenævnet tiltrådte imidlertid styrelsens afgørelse om, at der ikke var grundlag for at undtage oplysningerne fra offentliggørelse - bortset fra én enkelt oplysning i en fodnote, som styrelsen under ankesagen erkendte ikke kunne offentliggøres. 

Nets indbragte herefter sagen for Sø- og Handelsretten.

Sø-og Handelsrettens dom

Sø- og Handelsretten fandt, at de omtvistede oplysninger i princippet kunne udgøre drifts- og forretningshemmeligheder. Retten bemærkede imidlertid, at hvis oplysninger i det væsentlige angår eller indgår i bedømmelsen af ulovlige forhold, vil det være mindre sandsynligt, at oplysningerne udgør beskyttelsesværdige forretningshemmeligheder, og at offentliggørelse kan medføre væsentlig, beskyttelsesværdig skade.

Retten fandt herefter, at Nets ikke i tilstrækkelig grad havde konkretiseret sine synspunkter om, (i) at der var tale om drifts- og forretningshemmeligheder, og ii) at offentliggørelse af oplysningerne ville have en væsentlig skadevirkning for Nets. Retten lagde i den forbindelse bandt andet lagde vægt på, at nogle af oplysningerne var historiske, og at nogle af oplysningerne ville blive angivet i intervaller, men adresserede ikke specifikt de øvrige oplysninger.

På den baggrund stadfæstede retten ankenævnets kendelse om, at de relevante oplysninger kunne offentliggøres.

Dommen er appelleret til Højesteret.

Plesners bemærkninger

Sø- og Handelsrettens dom er interessant, fordi der kun findes begrænset praksis om offentliggørelse af fortrolige oplysninger i konkurrencesager.

Dommen giver vejledning om, hvilke typer af oplysninger, der kan anses for at udgøre drifts- og forretningshemmeligheder, og under hvilke betingelser offentliggørelse af fortrolige oplysninger kan anses for at have en så væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, som oplysningerne angår, at de skal hemmeligholdes.

Det er særligt relevant for adressater for fremtidige afgørelser i konkurrencesager. Foruden afgørelser fra Konkurrencerådet gælder det blandt andet afgørelser fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, kendelser fra Konkurrenceankenævnet, domme og bødevedtagelser vedrørende bøde- eller fængselsstraf for overtrædelse af konkurrencereglerne, domme vedrørende appel af afgørelser fra konkurrencemyndighederne samt øvrige domme i civile sager vedrørende anvendelse af konkurrencereglerne.

Dommen er også relevant for virksomheder, der bidrager til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens markedsundersøgelser og andre redegørelser i henhold til konkurrenceloven, hvor der principielt gælder samme regler om offentliggørelse af drifts- og forretningshemmeligheder og andre fortrolige oplysninger. Dog vil styrelsen måske være mere tilbageholdende med at offentliggøre fortrolige oplysninger i markedsundersøgelser m.v., hvor der ikke er tale om ulovlige forhold.

Dommen vil endvidere være relevant for spørgsmålet om offentliggørelse af fortrolige oplysninger i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelser om håndhævelse af den såkaldte P2B-forordning, der regulerer onlineformidlingstjenester og onlinesøgemaskiner, samt i markedsundersøgelser vedrørende onlineformidlingstjenester og onlinesøgemaskiner. Således indeholder loven om håndhævelse af P2B-forordningen, der træder i kraft den 1. juli 2020, samme regler om hemmeligholdelse af fortrolige oplysninger som konkurrenceloven.

Læs Sø- og Handelsrettens dom her

Læs Konkurrencerådets afgørelse i den underliggende misbrugssag (med overstregninger/ekstraheringer) her  

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret