Erstatning til forbigået tilbudsgiver

Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 10. februar 2021 tilkendt en forbigået tilbudsgiver 1,2 mio. kr. i erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse. Ordregiver havde ikke sandsynliggjort, at ordregiver ville have annulleret udbuddet, hvis ordregiver havde været opmærksom på, at den vindende tilbudsgivers tilbud var ukonditionsmæssigt.

Kort om sagen

Gentofte Kommune ("Kommunen") iværksatte i april 2019 et offentligt udbud efter udbudsloven af en 6-årig kontrakt om levering af en ny hjemmeside, herunder support og vedligeholdelse. Tre virksomheder afgav tilbud, herunder Kruso A/S ("Kruso") og Eksponent ApS ("Eksponent"). Kommunen besluttede at indgå kontrakt med Kruso, hvorefter Eksponent indgav en klage til Klagenævnet for Udbud. 

Ved kendelse af 29. april 2020 konstaterede Klagenævnet i overensstemmelse med Eksponents påstande, at Krusos tilbud var ukonditionsmæssigt, fordi den ene af de tre indleverede referencer ikke opfyldte kravet om at være "tilsvarende", og at Kommunen havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved efter tilbudsfristens udløb at anmode Kruso om at fremsende en ny reference. Klagenævnet annullerede som følge heraf Kommunens tildelingsbeslutning.

Da Eksponent havde afgivet det næstbedste tilbud, gjorde Eksponent efterfølgende krav på erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. februar 2021 omhandler spørgsmålet om erstatning. 

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud fastslog indledningsvist, at Kommunen havde handlet ansvarspådragende over for Eksponent ved at have tildelt kontrakten til en tilbudsgiver, som skulle have været afvist som ukonditionsmæssig.

Klagenævnet bemærkede herefter, at det er en forudsætning for at få tilkendt erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse, at det er godtgjort, at den forbigåede tilbudsgiver ville være blevet tildelt kontrakten, hvis ordregiver ikke havde overtrådt udbudsreglerne.

Klagenævnet bemærkede i den forbindelse, at Kommunen ikke var forpligtet til at indgå kontrakt med Eksponent, men kunne have valgt at annullere udbuddet, såfremt annullationen ikke forfulgte et formål, der var usagligt eller i strid med ligebehandlingsprincippet. 

Det påhvilede Kommunen at påvise forhold, som gjorde det overvejende sandsynligt, at Kommunen ville have annulleret udbuddet, hvis Kommunen havde været opmærksom på, at tilbuddet fra Kruso skulle have været afvist som ukonditionsmæssigt. Kommunen havde til støtte herfor fremlagt en email sendt til Eksponent efter tildelingsbeslutningen som svar på dennes indsigelser, hvoraf det fremgik, "at kommunen som alternativ til den indrømmede adgang til afhjælpning har overvejet at aflyse udbuddet, men altså som sin konklusion ikke har anset dette for nødvendigt". Klagenævnet fandt imidlertid, at denne email ikke i sig selv kunne tages som udtryk for, at Kommunen ville have annulleret udbuddet, hvis Kommunen havde været opmærksom på, at tilbuddet fra Kruso skulle have været afvist som ukonditionsmæssigt. 

Kommunen gjorde under erstatningssagen endvidere gældende, at denne ikke kunne acceptere den løsning, som Eksponent havde tilbudt og derfor ville have genudbudt kontrakten på grundlag af et nyt og ændret udbudsmateriale. Efter oplysningerne om evalueringen af Eksponents tilbud, herunder de tildelte point og Kommunens bemærkninger til den tilbudte løsning, fandt Klagenævnet imidlertid heller ikke, at det kunne lægges til grund, at Eksponent havde tilbudt en løsning af den udbudte opgave, som Kommunen ikke ville have accepteret, hvis Kommunen havde været opmærksom på, at tilbuddet fra Kruso skulle have været afvist som ukonditionsmæssigt.

Klagenævnet fandt således ikke, at Kommunen havde sandsynliggjort, at udbuddet ville være blevet annulleret, og tog følgelig Eksponents påstand om erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse til følge.  

I forhold til størrelsen af erstatningen udtalte Klagenævnet, at erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse efter sædvanlig praksis fastsættes på grundlag af det forventede dækningsbidrag, som kan henføres til den konkrete opgave. Klagenævnet udtalte dog samtidig, at der ved fastsættelsen måtte tages højde for, at en del af kontrakten omhandlede optioner. Med henvisning hertil samt den usikkerhed, der i øvrigt ville være forbundet med indtægter og udgifter over en fremtidig 6-årig periode med løbende vedligeholdelse og support, fastsatte Klagenævnet erstatningen skønsmæssigt til 1,2 mio. kr. 

Plesners bemærkninger

Det følger af praksis fra Klagenævnet for Udbud, at en ordregiver ikke skal betale erstatning til en forbigået tilbudsgiver, hvis ordregiver kan sandsynliggøre, at denne ville have annulleret udbuddet, såfremt det vindende tilbud viste sig ukonditionsmæssigt. Kendelsen er et eksempel på en situation, hvor ordregiver ikke har formået at sandsynliggøre dette.
 
Det var således ikke tilstrækkeligt, at Kommunen efter tildelingsbeslutningen havde sendt en email til Eksponent, hvor Kommunen havde anført, at denne havde overvejet at annullere udbuddet. Dette skal antageligt ses i sammenhæng med evalueringen af Eksponents tilbud, herunder de tildelte point og Kommunens bemærkninger til den af Eksponent tilbudte løsning. 

Et eksempel på, at ordregiver omvendt har formået at sandsynliggøre at ville have annulleret udbuddet, er Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. februar 2019, Aarsleff Rail A/S mod Viborg Kommune. I denne sag havde ordregiver gjort gældende, at udbuddet ville være blevet annulleret, hvis klager skulle have været tildelt kontrakten, da klagers tilbud indebar en væsentlig budgetmæssig overskridelse.

I forhold til fastsættelsen af erstatningen viser kendelsen endvidere, at denne vil blive fastsat skønsmæssigt af Klagenævnet, og at der kan forekomme en reduktion af erstatningsbeløbet i forhold til dækningsbidrag relateret til optioner som følge af den usikkerhed, der er forbundet med, om ordregiver vil udnytte disse optioner.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse her.

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret