Ikke tilstrækkelige plausible indikationer på konkurrencefordrejende aftale

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 7. april 2021 fundet, at ordregiver ikke på tidspunktet for tildelingsbeslutningen havde tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at to tilbudsgivere - den vindende tilbudsgiver og en anden tilbudsgiver - havde indgået en konkurrencefordrejende aftale og dermed skulle have været udelukket fra udbuddet i medfør af udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Ordregiver havde endvidere ikke haft pligt til at foretage en nærmere undersøgelse heraf.

Kort om sagen

Silkeborg Genbrug og Affald A/S ("SGA") iværksatte i april 2020 et offentligt udbud af en kontrakt om affaldsindsamling efter udbudsloven. 

SGA havde i udbudsmaterialet angivet, at den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, fandt anvendelse. Denne udelukkelsesgrund indebærer, at ordregiver skal udelukke en tilbudsgiver, hvis ordregiver har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at den pågældende tilbudsgiver har indgået aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning.

Ved tilbudsfristens udløb havde SGA modtaget fire tilbud, herunder fra Urbaser A/S ("Urbaser"), City Renovation A/S ("City Renovation") og den hidtidige leverandør, HCS A/S Transport og Spedition ("HCS"). SGA besluttede at tildele kontrakten til HCS. 

Urbaser indgav herefter en klage til Klagenævnet for Udbud. Urbaser nedlagde bl.a. påstand om, at SGA skulle have udelukket HCS og City Renovation fra udbuddet med henvisning til den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4.

Urbaser gjorde gældende, at der forelå tilstrækkelige plausible indikationer på, at HCS og City Renovation havde forsøgt at påvirke konkurrencen ved afgivelsen af deres tilbud, og at SGA således havde haft pligt til at foretage en nærmere undersøgelse heraf. Urbaser henviste i den forbindelse til, at HCS og City Renovation gennem holdingselskaber var ejet af de samme to personer og dermed reelt var koncernforbundne, og at indikationerne på konkurrencefordrejning var betydelige, når der var tale om koncernforbundne selskaber. Derudover bestod indikationerne på konkurrencefordrejning ifølge Urbaser i følgende: 

  • City Renovation deltog normalt ikke i offentlige udbud. 
  • Den af City Renovation tilbudte pris var betydelig højere end de øvrige tilbudsgiveres priser samt SGA’s egne forventninger til priserne i markedet. City Renovations tilbud blev således afgivet på skrømt med henblik på at påvirke SGA's evalueringsmodel for underkriteriet "Pris", således at prisens betydning blev begrænset i forhold til underkriteriet "Kvalitet" til fordel for HCS. 
  • Den person, der i ESPD'et var angivet som kontaktperson for City Renovation, var ansat hos HCS og en central person i HCS' tilbudsorganisation. 
  • Tilbuddet fra City Renovation var baseret på HCS' moderselskabs (RFC Holding A/S) omsætning, og kontaktpersonen for moderselskabet havde i ESPD'et angivet en emailadresse, der endte på "@hcs.dk", ligesom tilbuddet fra City Renovation var underskrevet af bestyrelsesformanden for HCS.

SGA gjorde heroverfor gældende, at SGA ikke havde haft tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at HCS og City Renovation havde forsøgt at påvirke konkurrencen, og at SGA derfor ikke havde haft pligt til at udelukke de to tilbudsgivere fra udbuddet eller i øvrigt foretage en nærmere undersøgelse af forholdet. 

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbud tog ikke Urbasers påstand til følge.

Klagenævnet udtalte indledningsvist, at når ordregiver har tilvalgt den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, vil ordregiverens og klagenævnets prøvelse af det konkurrenceretlige spørgsmål angå, om der er "tilstrækkelige plausible indikationer" til at konkludere, at tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning. Klagenævnet fastslog med henvisning til tidligere praksis, at der tilkommer ordregiver et vist skøn ved vurderingen af, om der foreligger sådanne indikationer. 

Klagenævnet udtalte herefter, at der ikke af tilbuddene fra HCS og City Renovation fremgik nærmere oplysninger om deres ejerforhold eller personsammenfald i virksomhedernes tilbudsorganisation. Det kunne heller ikke lægges til grund, at SGA på andet grundlag på tidspunktet for tildelingsbeslutningen var eller burde have været bekendt med disse forhold. Det forhold, at "hcs" indgik i en emailadresse for en kontaktperson hos det selskab, City Renovation baserede sin økonomiske formåen på, kunne ifølge klagenævnet ikke føre til en anden vurdering. 

Klagenævnet fandt således, at der på tidspunktet for tildelingsbeslutningen - uanset prisforskellen mellem tilbuddet fra City Renovation og de øvrige tilbud - ikke havde været sådanne tilstrækkelige plausible indikationer på, at tilbuddene fra HCS og City Renovation var koordineret, og at SGA derfor ikke havde været forpligtet til at afvise dem eller i øvrigt foretage en nærmere undersøgelse af dem.   

Klagenævnet udtalte i forlængelse heraf, at det forhold, at SGA blev gjort bekendt med ejerforholdene mv. ved modtagelsen af Urbasers klage, ikke kunne medføre en undersøgelsespligt, idet SGA annullerede udbuddet kort efter. Klagenævnet bemærkede dog, at det forhold, at prisforskellen sammenholdt med, at prisevalueringsmodellen ændredes væsentligt ved stor prisspredning, i lyset af ejerforholdene umiddelbart forekom påfaldende, men det kunne ikke føre til et andet resultat. 

Plesners bemærkninger

Kendelsen er den seneste i rækken af kendelser vedrørende konkurrencefordrejende aftaler i udbud. 

I forhold til anvendelsen af den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, bekræfter kendelsen fast praksis, hvorefter der tilkommer ordregiver et vist skøn ved vurderingen af, om der foreligger tilstrækkelige plausible indikationer på, at tilbudsgiver har indgået en konkurrencefordrejende aftale.

Det vil bero på en konkret vurdering, hvornår der foreligger sådanne indikationer. Klagenævnets udtalelser til sidst i kendelsen kan dog umiddelbart forstås således, at såfremt SGA på tidspunktet for tildelingsbeslutningen havde været i besiddelse af de oplysninger om ejerforhold mv., der var indeholdt i klagen, kunne der have været tilstrækkelige plausible indikationer. 

Samtidig viser kendelsen, at Klagenævnet for Udbud forudsætter, at den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, finder anvendelse i relation til aftaler mellem koncernforbundne selskaber. Aftaler mellem koncernforbundne selskaber, som udgør en såkaldt "økonomisk enhed", vil ellers ikke være i strid med konkurrencelovens § 6. 

EU-Domstolen har tidligere fastslået, at det påhviler koncernforbundne selskaber at udarbejde deres tilbud fuldstændig uafhængigt af hinanden, og allerede af den grund, kan et tilbud mellem koncernforbundne selskaber, som ordregiver har grundlag for at antage er koordineret, føre til afvisning. EU-Domstolens praksis ligger forud for indførelse af artikel 57, stk. 4, litra d, i udbudsdirektivet, som er den bestemmelse, som svarer til udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4, og derfor har denne bestemmelse ikke indgået i denne praksis.

Konkurrencefordrejende aftaler i udbud er generelt et fokusområde.  Europa-Kommissionen har fornylig offentliggjort en meddelelse om værktøjer til bekæmpelse af konkurrencefordrejende aftaler i udbud. Meddelelsen indeholder bl.a. anbefalinger til ordregivere til, hvordan konkurrencefordrejende aftaler opdages. Ordregivere anbefales f.eks. at være særligt opmærksomme på tilbudsgivernes generelle adfærd i markedet, tilbuddenes ordlyd, de tilbudte priser, herunder om der er tilbudsgivere, som tilbyder en unormalt høj eller lav pris, samt administrative deltaljer, f.eks. om tilbud er afgivet på samme brevpapir eller underskrevet af samme person.

Se Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. april 2021.

Se Kommissionens meddelelse om værktøjer til bekæmpelse af ulovlig samordning i forbindelse med offentlige udbud og vejledning om anvendelse af den relevante udelukkelsesgrund.

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret