Lejekontrakt indgået før bygnings opførelse udgjorde ikke en udbudspligtig bygge- og anlægskontrakt

EU-Domstolen har i en dom af 22. april 2021 fundet, at en lejekontrakt indgået mellem en østrigsk myndighed og et ejendomsselskab før bygningens opførelse ikke udgjorde en udbudspligtig bygge- og anlægskontrakt, da myndigheden ikke havde haft afgørende indflydelse på projekteringen. Myndighedens krav oversteg således ikke de krav, som en lejer sædvanligvis stiller til en bygning af tilsvarende karakter. Dommen er et vigtigt bidrag til problemstillingen om "skræddersyet byggeri".

Kort om sagen

Den østrigske myndighed Stadt Wien-Wiener Wohnen ("WW") indgik den 25. maj 2012 en lejekontrakt med et ejendomsselskab om en kontorbygning benævnt "Gate 2". Lejekontrakten blev indgået for en tidsubegrænset periode og kunne først opsiges af WW efter 25 år og derefter hvert tiende år. Kontrakten blev indgået uden forudgående udbud og på et tidspunkt, hvor bygningen endnu ikke var opført.

Den 25. juli 2016 sendte Europa-Kommissionen en åbningsskrivelse til Østrig, hvori Kommissionen gjorde gældende, at Østrig havde tilsidesat reglerne i det dagældende udbudsdirektiv 2004/18, idet lejekontrakten reelt var en udbudspligtig bygge- og anlægskontrakt, og den østrigske myndighed derfor havde foretaget direkte tildeling i strid med udbudsreglerne. Kommissionen fandt ikke Østrigs svar på åbningsskrivelsen tilfredsstillende og indledte som følge heraf en traktatbrudssag mod Østrig ved EU-Domstolen.

Til støtte for, at lejekontrakten reelt var en udbudspligtig bygge- og anlægskontrakt, gjorde Kommissionen gældende, at WW havde udøvet indflydelse på projekteringen af bygningen, som gik ud over de krav, en lejer sædvanligvis stiller til udformningen af et lejemål. Kommissionen henviste i den forbindelse særligt til følgende: 

  • WW havde udøvet indflydelse på konstruktionen af nogle broer mellem de forskellige fløje i bygningen samt tilføjelsen af nogle etager til den ene fløj.
  • Lejekontraktens varighed.
  • WW havde løbende ført kontrol med opførelsen af byggeriet.
  • Byggetilladelse var ikke opnået på tidspunktet for lejekontraktens indgåelse.
  • WW havde stillet en lang række krav til overholdelse af tekniske normer og standarder.

Østrig gjorde heroverfor gældende, at den indflydelse, som WW havde haft på Gate 2-bygningen, var af begrænset og sædvanlig karakter og angik underinddelingen af lokalerne og arealernes basisfaciliteter. Østrig gjorde endvidere gældende, at WW ikke var den eneste lejer i bygningen, hvilket understøttede, at der var tale om standardiserede kontorbygningsarealer.

EU-Domstolens dom

EU-Domstolen fandt, at WW ikke havde haft en sådan afgørende indflydelse på Gate 2-bygningen, at lejekontrakten reelt udgjorde en udbudspligtig bygge- og anlægskontrakt, og frifandt derfor Østrig for traktatbrud.

Indledningsvist udtalte Domstolen, at en ordregivende myndigheds indgåelse af kontrakter om leje af bygninger er undtaget fra udbudsreglerne, og at dette gælder såvel leje af eksisterende som ikke-eksisterende bygninger (dvs. bygninger, som endnu ikke er opført). 

Undtagelsen gælder dog ikke, hvis udførelsen af det projekterede arbejde er tilrettelagt ud fra den ordregivende myndigheds behov, idet der i så fald vil være tale om en offentlig bygge- og anlægskontrakt. Med henvisning til tidligere praksis, herunder dom af 10. juli 2017, Impresa Pizzarotti (C-213/13), udtalte Domstolen, at det afgørende i den forbindelse er, om den ordregivende myndighed har truffet foranstaltninger med henblik på at definere karakteren af bygge- og anlægsarbejdet eller i det mindste har haft afgørende indflydelse på arbejdets projektering.

Hertil udtalte Domstolen, at dette navnlig vil være tilfældet, når de specifikationer, som den ordregivende myndighed har krævet, overstiger de krav, som en lejer sædvanligvis vil stille til en bygning af tilsvarende karakter. Derudover kan der foreligge afgørende indflydelse, hvis denne indflydelse udøves på den pågældende bygnings arkitektoniske udformning, såsom dens størrelse, dens ydermure og dens bærende vægge. Derimod kan krav til de indvendige indretninger kun anses for at udgøre en afgørende indflydelse, hvis de udmærker sig på grund af deres særpræg eller omfang.

I forhold til WW fandt Domstolen, at WW ikke havde udøvet afgørende indflydelse på Gate 2-bygningen. Domstolen lagde i den forbindelse vægt på, at planlægningen af bygningen var afsluttet på tidspunktet for forhandlingerne om indgåelse af lejekontrakten, og at WW endvidere ikke havde haft indflydelse på bygningens arkitektoniske udformning. Særligt i forhold til udformningen af broerne mellem de forskellige fløje og de ekstra etager i den ene fløj fandt Domstolen, at disse ikke blev fastlagt for at tilgodese et behov, som WW havde præciseret.

I forhold til de øvrige forhold, herunder lejekontraktens varighed, WW's løbende kontrol med byggeriet, og at byggetilladelse først blev indhentet efter lejekontraktens indgåelse, fandt Domstolen, at disse var i overensstemmelse med markedspraksis, og derfor heller ikke kunne føre til, at WW måtte anses for at have udøvet afgørende indflydelse. De krav til overholdelse af tekniske normer og standarder, som WW have stillet, gik ifølge Domstolen heller ikke videre end, hvad en lejer af en kontorbygning som Gate 2-bygningen sædvanligvis vil kræve.

Plesners bemærkninger

Selvom dommen angår det tidligere udbudsdirektiv er den fortsat relevant, da retstilstanden efter det gældende udbudsdirektiv ikke har ændret sig. Udbudsreglerne indeholder således fortsat en bestemmelse, der undtager ordregivende myndigheders indgåelse af kontrakter om leje af bygninger. Bygge- og anlægsarbejder relateret til den lejede bygning vil derimod være udbudspligtige, hvis den ordregivende myndighed er den reelle bygherre. Dvs. hvis den ordregivende myndighed har haft afgørende indflydelse på projekteringen af den pågældende bygning, vil der være tale om en udbudspligtig bygge- og anlægskontrakt. Dette betegnes ofte som et "skræddersyet byggeri". 

Dommen er et vigtigt bidrag til afgrænsningen af, hvornår der kan være tale om et skræddersyet byggeri. Det vil være tilfældet, hvis de krav, som den ordregivende myndighed har stillet, overstiger de krav, som en lejer sædvanligvis vil stille til en bygning af tilsvarende karakter. Det vil endvidere være tilfældet, hvis den ordregivende myndighed udøver indflydelse på bygningens arkitektoniske udformning, såsom dens størrelse, dens ydermure og dens bærende vægge.

Det vil derimod ifølge EU-Domstolen ikke være tilfældet, hvis indflydelsen angår den indvendige indretning, medmindre der er tale om en speciel eller usædvanlig indretning, eller myndighedens indflydelse er meget omfattende. Det er en vigtig tilføjelse.

Læs EU-Domstolens dom af 22. april 2021.

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret