EU-Domstolen: Ordregiver har ret til at kræve udskiftning af støtteenhed

EU-Domstolen har i en dom af 3. juni 2021 fastslået, at ordregivere efter udbudsdirektivet har en ret til at kunne kræve, at en tilbudsgiver udskifter en støtteenhed, som viser sig at være omfattet af en frivillig udelukkelsesgrund. En bestemmelse i national ret, som medfører automatisk udelukkelse af en tilbudsgiver, hvis støtteenhed er omfattet en frivillig udelukkelsesgrund, og dermed fratager ordregiver denne ret, er således i strid med udbudsdirektivet.

Baggrund 

I januar 2018 iværksatte den lokale sundhedsmyndighed i Toscana Centro ("Ordregiver") et udbud af en kontrakt om nedrivning af nogle bygninger, der tidligere havde huset et lokalt hospital. En af tilbudsgiverne var virksomhedssammenslutningen MVS Del Debbio, som i forbindelse med tilbudsafgivelsen støttede sig på en anden virksomheds tekniske og faglige formåen. 

MVS Del Debbio blev imidlertid af Ordregiver udelukket fra udbuddet med henvisning til, at dens støtteenhed ikke i ESPD'et havde oplyst om, at der var afsagt en patteggiamento - dvs. en endelig dom om en straf som led i en udenretlig aftale mellem parterne - over støtteenhedens indehaver og retlige repræsentant for overtrædelse af italiensk lovgivning om sundhed og sikkerhed på arbejdspladsen. Ordregiver mente dermed, at MVS Del Debbio havde afgivet urigtige oplysninger på det spørgsmål i ESPD'et, som angik, hvorvidt virksomheden havde gjort sig skyldig i alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv og udelukkede som følge heraf i medfør af en særlig italiensk bestemmelse MVS Del Debbio.

MVS Del Debbio anlagde herefter sag ved den regionale forvaltningsdomstol, som annullerede Ordregivers beslutning om udelukkelse af MVS Del Debbio. Forvaltningsdomstolens afgørelse blev appelleret til den øverste forvaltningsdomstol, der indgav et præjudicielt spørgsmål til EU-Domstolen vedrørende den italienske lovregels overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 63, stk. 1, hvorefter ordregiver kan kræve eller af medlemsstaten kan blive pålagt at kræve, at en tilbudsgiver udskifter en støtteenhed, der er omfattet af en frivillig udelukkelsesgrund.

EU-Domstolens dom

EU-Domstolen fandt, at en bestemmelse som den italienske, hvorefter en ordregiver automatisk skal udelukke en tilbudsgiver, når dennes støtteenhed har afgivet bevidst urigtige oplysninger og således er omfattet af udelukkelsesgrunden i udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, litra h, uden i et sådant tilfælde at kunne pålægge eller i det mindste tillade tilbudsgiveren at udskifte støtteenheden, var i strid med udbudsdirektivet. 

EU-Domstolen udtalte indledningsvist, at det efter udbudsdirektivets artikel 63, stk. 1, påhviler ordregiver at kontrollere om tilbudsgiverens støtteenheder opfylder de relevante udvælgelseskriterier, og at der ikke foreligger udelukkelsesgrunde som omhandlet i direktivets artikel 57. 

Det følger endvidere af bestemmelsen, at ordregiver skal kræve, at tilbudsgiver udskifter en støtteenhed, hvis denne er omfattet af en obligatorisk udelukkelsesgrund, og at ordregiver kan kræve eller af medlemsstaten blive pålagt at kræve, at en tilbudsgiver udskifter en støtteenhed, hvis denne er omfattet af en frivillig udelukkelsesgrund. EU-Domstolen fastslog herefter, at medlemsstaterne således i medfør af artikel 63, stk. 1, kan fastsætte, at en ordregiver skal kræve udskiftning af en støtteenhed, som har vist sig at være omfattet af en frivillig udelukkelsesgrund, men at medlemsstaterne derimod ikke kan fratage en ordregiver dennes adgang til på eget initiativ at kræve udskiftning af en støtteenhed i sådanne tilfælde. 

EU-Domstolen bemærkede hertil for det første at formålet med artikel 57 og 63 er at give ordregiver mulighed for at sikre sig, at tilbudsgiveren er pålidelig, og at artikel 57, stk. 6, principielt sikrer en ret for enhver tilbudsgiver, der er omfattet af en udelukkelsesgrund, til at føre bevis for, at den har truffet foranstaltninger, som er tilstrækkelige til at godtgøre dennes pålidelighed ("self-cleaning"). Før det således kræves af en tilbudsgiver at udskifte en støtteenhed, fordi dennes støtteenhed er omfattet af en udelukkelsesgrund, forudsætter udbudsdirektivets artikel 63, at ordregiver giver tilbudsgiveren og/eller støtteenheden mulighed for at fremlægge dokumentation for, at denne har truffet tilstrækkelige foranstaltninger til igen at kunne anses for pålidelig. Det er kun subsidiært og hvis der ikke er truffet foranstaltninger, eller ordregiveren ikke finder disse tilstrækkelige, at ordregiveren kan - eller hvis national lovgivning forpligter dertil skal - kræve udskiftning af støtteenheden.

For det andet bemærkede EU-Domstolen, at det bidrager til overholdelse af proportionalitetsprincippet, som bør tillægges særlig vægt ved anvendelsen af de frivillige udelukkelsesgrunde, og såfremt det ikke er tilbudsgiveren selv, der er omfattet af en udelukkelsesgrund, men derimod en støtteenhed, som tilbudsgiveren ikke har nogen kontrolbeføjelse overfor. Proportionalitetsprincippet indebærer en pligt for ordregiveren til at foretage en konkret og individuel vurdering af tilbudsgiverens adfærd, herunder i hvilket omfang tilbudsgiveren havde mulighed for at kontrollere, om der forelå en udelukkelsesgrund. 

Endelig udtalte EU-Domstolen generelt - under henvisning til gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet - at når en ordregiver efter national lovgivning er forpligtet til at kræve, at en tilbudsgiver udskifter en støtteenhed, skal ordregiveren påse, at udskiftningen ikke fører til en væsentlig ændring af tilbudsgiverens tilbud. En ordregivers krav om udskiftning af en støtteenhed må således i lighed med det, der gælder for anmodning om afklaring af et tilbud, ikke føre til, at der sker så væsentlig en ændring, at der reelt er tale om et nyt tilbud.

Plesners bemærkninger

Dommen understreger, at en ordregiver efter udbudsdirektivets artikel 63 har en ret til at kunne kræve, at en tilbudsgiver udskifter en støtteenhed, når denne er omfattet af en frivillig udelukkelsesgrund. Denne ret kan medlemsstaterne ikke i national ret fratage ordregiver. 
Dommen fastslår samtidig, at adgangen til at kræve en støtteenhed udskiftet er subsidiær i forhold til reglerne om self-cleaning. Der skal således først gives tilbudsgiveren og støtteenheden adgang til at bevise støtteenhedens pålidelighed inden støtteenheden kræves udskiftet. 

Endelig understreger dommen, at adgangen til at kræve en støtteenhed udskiftet er begrænset af ligebehandlingsprincippet, hvilket ifølge Domstolen betyder, at udskiftning ikke må føre til en væsentlig ændring af tilbudsgiverens tilbud. Det er dog ikke forklaret, hvad der nærmere ligger heri. Klagenævnet for Udbud har i sin kendelse af 18. januar 2019, Alstom mod DSB, vedrørende udskiftning af en støtteenhed tilsvarende udtalt, at en støtteenhed kun kan udskiftes, hvis det ligger inden for rammerne af ligebehandlingsprincippet. Klagenævnet henviste i den forbindelse til, at udskiftning ikke måtte medføre en uberettiget konkurrencemæssig fordel.

Medlemsstaterne kan som nævnt fastsætte, at ordregiver har pligt til kræve udskiftning af en støtteenhed, hvis denne er omfattet af en frivillig udelukkelsesgrund. Dette er tilfældet i Danmark. Efter udbudslovens § 144, stk. 5, er ordregivere således forpligtet til at kræve, at en tilbudsgiver udskifter en støtteenhed, hvis denne har vist sig at være omfattet af enten en obligatorisk eller frivillig udelukkelsesgrund. I Danmark har ordregivere således ikke blot en ret, men også en pligt til at kræve udskiftning, idet udskiftning dog kun kan ske, hvis det er inden for rammerne af ligebehandlingsprincippet.

Læs EU-Domstolens dom af 3. juni 2021 

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret