Ikke bevis for samordnet praksis efter ophør af tidsbegrænset aftale om koordinering af rabatsatser

Sø- og Handelsretten har ved dom af 10. november 2021, der først for nyligt er blevet offentliggjort, delvist ophævet Konkurrenceankenævnets kendelse af 6. november 2019 om, at to outdoor-medieudbydere i en årrække havde koordineret rabatsatser i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Konkurrenceankenævnet havde blandt andet anset det for godtgjort, at parterne havde indgået en såkaldt "samordnet praksis" om koordinering af rabatsatser i flere år efter, at en skriftlig aftale om koordinering af rabatsatser var udløbet, og parterne sidst havde haft kontakt med hinanden. Sø- og Handelsretten fandt derimod, at der ikke forelå fornødent bevis for en samordnet praksis i den relevante periode.

Baggrund

Clear Channel Danmark A/S ("Clear Channel") og AFA JCDecaux A/S ("AFA JCDecaux") er konkurrerende udbydere af reklameplads i outdoor-medier, såsom buslæskærme, plakater og billboards. De sælger ofte outdoor-reklamepladsen gennem mediebureauer, som videresælger den til annoncører. Historisk set gav parterne en række rabatter til mediebureauerne, herunder en såkaldt medieprovision på 10%, som mediebureauerne typisk gav videre til annoncørerne. 

I september 2008 indgik Clear Channel og AFA JCDecaux en skriftlig aftale om koordinering af deres rabatsatser for 2009, som blandt andet omfattede en reduktion af medieprovisionen til 7%. I oktober 2009 indgik parterne en ny skriftlig aftale for 2010, som blandt andet omfattede en afskaffelse af medieprovisionen. I november 2009 havde parterne drøftelser om kundernes reaktioner på de nye rabatsatser. 

Derefter ophørte Clear Channel og AFA JCDecaux med at have kontakt. De indgik således ikke yderligere skriftlige aftaler om koordinering af rabatsatser for 2011 og frem, og konkurrencemyndighederne fandt ikke bevis for yderligere kontakt mellem dem efter november 2009. Både Clear Channel og AFA JCDecaux fortsatte dog med at anvende de rabatsatser, der var aftalt for 2010, i perioden fra 2011 til 2015, herunder at de ikke genindførte medieprovisionen.

Konkurrencerådets afgørelse 

I april 2015 foretog Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en kontrolundersøgelse hos parterne. 

Den 19. december 2018 traf Konkurrencerådet afgørelse om, at de i den fulde periode fra september 2008 og frem til april 2015 havde indgået en aftale og/eller samordnet praksis om koordinering af rabatsatser i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6 og TEUF art. 101. 

Clear Channel og AFA JCDecaux indbragte herefter Konkurrencerådets afgørelse for Konkurrenceankenævnet.

Konkurrenceankenævnets kendelse

Konkurrenceankenævnet lagde til grund, at Clear Channel og AFA JCDecaux i perioden september 2008 til december 2010 havde indgået skriftlige aftaler om koordinering af rabatsatser.

For så vidt angik perioden efter 2010 fandt ankenævnet ikke belæg for at antage, at parterne havde indgået stiltiende aftaler eller anden form for koordinering, der havde karakter af en aftale.

Imidlertid fandt ankenævnet, at parterne efter 2010 og indtil kontrolundersøgelsen i april 2015 havde indgået en såkaldt "samordnet praksis", som også er omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. I den forbindelse lagde ankenævnet blandt andet vægt på, at parterne havde haft kontakt i en længere periode frem til november 2009; at ingen af parterne efter 2010 tog klart afstand fra adfærden; og at parterne efter 2010 fortsatte med at anvende de aftalte rabatsatser. Dermed var det godtgjort, at parterne også efter 2010 havde en fælles forståelse om at anvende de tidligere aftalte rabatsatser.

Ankenævnet fandt således, at både de skriftlige aftaler for 2009 og 2010 og den efterfølgende samordnede praksis havde haft til formål at begrænse konkurrencen og derfor var i strid med konkurrencelovens § 6 og TEUF art. 101. På denne baggrund stadfæstede ankenævnet Konkurrencerådets afgørelse i sin helhed.

Konkurrenceankenævnets afgørelse kan læses her.

Clear Channel og AFA JCDecaux indbragte herefter Konkurrenceankenævnets kendelse for Sø- og Handelsretten, idet Clear Channel alene indbragte den del af kendelsen, der relaterede sig til perioden efter december 2010.

Sø- og Handelsrettens dom

Sø- og Handelsretten fandt, at Clear Channel og AFA JCDecaux i perioden fra september 2008 til december 2010 havde indgået skriftlige aftaler om fælles priselementer, herunder satser for bl.a. medieprovision og kontantrabat til mediebureauer. Retten stadfæstede derfor Konkurrenceankenævnets afgørelse for så vidt angik perioden fra september 2008 til december 2010.

For så vidt angik perioden fra 2011 til 2015 fandt retten efter en helhedsvurdering, at der ikke forelå det fornødne grundlag for at fastslå, at Clear Channel og AFA JCDecaux havde haft relevant kontakt med henblik på at indgå en samordnet praksis. Retten baserede dette på, at parterne senest havde haft kontakt i november 2009, hvilket lå mere end et år forud for begyndelsen af den relevante periode og mere end fem år forud for slutningen af perioden.

Retten fandt videre, at der ikke forelå "en samling tungtvejende, nøjagtige og samstemmende beviser for forudgående samordning af parternes delvise parallelle adfærd" i perioden 2011 til 2015. Retten bemærkede i den forbindelse, at "en parallel adfærd ikke kan betragtes som bevis på en samordning, medmindre samordningen er den eneste sandsynlige forklaring på en sådan adfærd". Blandt andet fordi det under sagen var bevist, at to af de af parterne anvendte rabatsatser svarede til vidt udbredte branchestandarder, var der ifølge retten ikke grundlag for at anse en forudgående samordning for den eneste sandsynlige forklaring på parternes delvise parallelle adfærd.

Retten fastslog endelig, at eftersom parternes seneste aftale for 2010 var tidsbegrænset, kunne der ikke stilles krav om, at parterne eksplicit tog afstand fra adfærden efter udløbet af aftalen.

På denne baggrund fandt retten det ikke bevist, at parterne havde indgået i en ulovlig samordnet praksis i perioden fra 1. januar 2011 til 21. april 2015, og ophævede derfor Konkurrenceankenævnets kendelse for så vidt angik denne periode.

Sø- og Handelsrettens dom kan læses her.

Plesners bemærkninger

Dommen er et interessant bidrag til retspraksis vedrørende kravene til konkurrencemyndighedernes bevis for konkurrencebegrænsende aftaler og samordnet praksis.   

Særligt viser dommen, at hvis der ikke foreligger dokumenter, der direkte beviser, at der har fundet en samordning sted, forudsætter en konstatering af en ulovlig samordnet praksis, at konkurrencemyndighederne kan fremlægge en "samling tungtvejende, nøjagtige og samstemmende beviser for forudgående samordning af parternes delvise parallelle adfærd".

Endvidere viser dommen, at hvis konkurrenter indgår en aftale om at koordinere deres adfærd i en vis (udtrykkeligt) tidsbegrænset periode, kan en eventuel efterfølgende (helt eller delvis) parallel adfærd ikke uden videre anses for at være udtryk for og bevis på en ulovlig samordnet praksis, uanset om konkurrenterne ikke udtrykkeligt har taget afstand fra den (udløbne) aftale. Det vil ifølge dommen kun være tilfældet, hvis parternes forudgående aftale er den eneste sandsynlige forklaring på parternes efterfølgende parallelle adfærd. 

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret