Forslag til ændring af udbudsloven sendt i høring

Regeringen har den 4. februar 2022 sendt et forslag til ændring af udbudsloven i høring. Lovforslaget indeholder bl.a. ændringer af reglerne om udelukkelse fra deltagelse i udbudsprocedurer, herunder forlængelse af den maksimale udelukkelsesperiode. Der er lagt op til, at ændringerne - såfremt lovforslaget vedtages - vil træde i kraft den 1. juli 2022 og finde anvendelse på alle udbud offentliggjort efter denne dato.

Baggrund

Regeringen har den 4. februar 2022 sendt et forslag til ændring af udbudsloven i høring. Lovforslaget er udarbejdet med udgangspunkt i  Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens evaluering af udbudsloven i 2021
samt en række udfordringer af generel samfundsmæssig karakter.

Såfremt lovforslaget vedtages, vil ændringerne træde i kraft den 1. juli 2022 og finde anvendelse på alle udbud offentliggjort efter denne dato.

Lovforslaget indeholder i alt 34 ændringer til udbudsloven, en enkelt ændring til lov om Klagenævnet for Udbud samt tre ændringer til tilbudsloven. Nedenfor behandles de mest interessante ændringsforslag.

Ny udelukkelsesgrund

Der foreslås en ny udelukkelsesgrund, hvorefter ordregiver skal udelukke en ansøger eller tilbudsgiver fra deltagelse i en udbudsprocedure, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren er etableret i et land, der er optaget på den gældende EU-liste over ikkesamarbejdsvillige skattejurisdiktioner og ikke har tiltrådt WTO's Government Procurement Agreement eller øvrige handelsaftaler, der forpligter Danmark til at åbne markedet for offentlige kontrakter for tilbudsgivere etableret i det pågældende land. 

Med bestemmelsen indføres således en pligt for ordregiver til at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, som er etableret i et land, der er optaget på den gældende EU-liste over ikkesamarbejdsvillige skattejurisdiktioner og ikke har tiltrådt WTO's Government Procurement Agreement eller øvrige handelsaftaler. Formålet er ifølge lovbemærkningerne at bekæmpe skattesvig og undgå, at danske skattekroner ender i skattely. 

Det kan umiddelbart forekomme som en markant ændring, men i praksis vil den nok få mindre betydning ud fra de lande, som pt. er på EU-listen.

Fra frivillig til obligatorisk udelukkelsesgrund

Det foreslås, at den frivillige udelukkelsesgrund i § 137, stk. 1, nr. 3, hvorefter en ordregiver kan udelukke en ansøger eller tilbudsgiver fra deltagelse i en udbudsprocedure, når ordregiveren kan påvise, at ansøgeren eller tilbudsgiveren i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om ansøgeren eller tilbudsgiverens integritet, gøres til en obligatorisk udelukkelsesgrund.

Med ændringen indføres således en pligt for ordregiver til fremover at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, der har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om vedkommendes integritet. Det er i lovbemærkningerne angivet, at dette f.eks. kan være ved manglende overholdelse af miljømæssige eller sociale forpligtelser, herunder regler om adgang for handicappede, samt ved overtrædelser af skatteregler, konkurrenceregler eller regler for intellektuel ejendomsret. 

Det er dog ikke klart, om enhver overtrædelse af disse regler skal medføre udelukkelse, eller om det kun er visse grovere overtrædelser. Der forekommer således at være overladt ordregiver et vist skøn ved vurderingen af, hvornår en ansøger eller tilbudsgiver skal udelukkes. 

Forlængelse af den maksimale udelukkelsesperiode

Det foreslås, at den maksimale udelukkelsesperiode forlænges fra 4 år til 5 år, hvis ansøger eller tilbudsgiver er omfattet af en af de obligatoriske udelukkelsesgrunde i § 135, stk. 1, og fra 2 år til 3 år, hvis ansøger eller tilbudsgiver er omfattet af en af de frivillige udelukkelsesgrunde i § 137, stk. 1.

Med ændringen vil ansøgere og tilbudsgivere således fremover være afskåret fra at deltage i udbudsprocedurer i længere tid, såfremt de er omfattet af en af de obligatoriske eller frivillige udelukkelsesgrunde. Formålet er ifølge lovbemærkningerne at øge den generalpræventive effekt af udelukkelsesreglerne samt "tvinge" udelukkede ansøgere og tilbudsgivere til at overveje, om iværksatte foranstaltninger til dokumentation for pålidelighed er tilstrækkelige. 

Ændringen vil få praktisk betydning for både ordregivere og potentielle ansøgere og tilbudsgivere. Det er dog værd at bemærke, at ændringen ultimativt blot medføre, at udbudsloven fremover vil følge de maksimale udelukkelsesperioder, der er fastsat i udbudsdirektivet. 

Ny proces for vurdering af dokumentation for pålidelighed

Der foreslås en ny proces for vurderingen af ansøgere og tilbudsgiveres dokumentation for pålidelighed (self-cleaning). Det foreslås således, at ordregiver fremover skal indhente en vejledende udtalelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om den af ansøger eller tilbudsgiver fremsendte dokumentation for pålidelighed, inden ordregiver træffer beslutning om, hvorvidt ansøger eller tilbudsgiver skal udelukkes.

Det er i dag ordregiver selv, som vurderer, om den af ansøger eller tilbudsgiver fremsendte dokumentation for pålidelighed er tilstrækkelig. Formålet med at indføre en pligt for ordregiver til at indhente en vejledede udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er ifølge lovbemærkningerne at samle viden og erfaring om sådanne vurderinger og på den måde sikre et bedre grundlag for vurderingerne.

Der er dog alene tale om en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, og ordregiver vil således ikke være forpligtet til at følge denne. Det anføres dog i lovbemærkningerne, at det forventes, at ordregiver i høj grad vil lægge udtalelsen til grund, således at der i sidste ende sker en ensretning i ordregivernes vurdering af, hvornår ansøgere og tilbudsgiveres dokumentation for pålidelighed er tilstrækkelig.

Lovforslaget indeholder ikke oplysninger om sagsbehandlingstiden hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Det må dog alt andet lige medføre en forlængelse af udbudsproceduren, hvilket ordregiver fremover bør have in mente i planlægningen. Den foreslåede ændring vil således få praktisk betydning for ordregiveres gennemførelse af udbudsprocedurer.

Ophævelse af kontrakt som følge af udelukkelse

Der foreslås en udvidelse af anvendelsesområdet for, hvornår ordregiver kan bringe en kontrakt til ophør som følge af udelukkelse. Det foreslås således, at det i § 185, stk. 1, tilføjes, at ordregiver kan bringe en kontrakt til ophør, hvis leverandøren i kontraktens løbetid bliver omfattet af en udbudslovens obligatoriske eller frivillige udelukkelsesgrunde og ikke på tilstrækkelig vis kan dokumentere sin pålidelighed.

Efter den nugældende § 185, stk. 1, kan ordregiver alene bringe en kontrakt til ophør, hvis leverandøren var omfattet af en af udbudslovens udelukkelsesgrunde på tidspunktet for tildelingen af kontrakten og dermed skulle have været udelukket fra udbudsproceduren. Med den foreslåede bestemmelse udvides anvendelsesområdet for, hvornår ordregiver kan bringe en kontrakt til ophør som følge af udelukkelse, således ganske betydeligt derved, at opfyldelse af udelukkelsesgrundene udstrækkes til at gælde i hele kontraktperioden. Ændringen vil således få væsentlig betydning for både ordregivere og leverandører.

Formålet er ifølge lovbemærkningerne at give ordregiver en klar hjemmel til at kunne bringe en kontrakt til ophør, hvis leverandøren senere bliver omfattet af en udelukkelsesgrund. Dette forhold har hidtil skullet reguleres i kontrakten. Det forventes samtidig, at det vil medføre en større agtpågivenhed i forhold til overholdelsen af lovgivningen hos leverandørerne til de offentlige ordregivere.

Krav om anvendelse af personer under oplæring

Det foreslås, at der indføres et krav om, at ordregivere ved gennemførelsen af relevante offentlige kontrakter skal indføre krav i kontrakten om anvendelse af personer under oplæring. Det vil blive nærmere fastlagt i en bekendtgørelse, hvilke kontrakter der vil være underlagt kravet om anvendelse af personer under oplæring. 

Det foreslås endvidere, at et krav om anvendelse af personer under oplæring indføres i tilbudsloven, således at kravet også gælder for bygge- og anlægskontrakter under udbudslovens tærskelværdi. Det foreslås, at kravet skal gælde, når: (i) kontrakten udføres i Danmark, (ii) kontrakten har en varighed på mindst 6 måneder fra kontraktunderskrivelse til levering, og (iii) kontrakten har en værdi på mindst 5 mio. kr.

Formålet med de foreslåede ændringer er at understøtte uddannelse af fremtidens arbejdskraft. Ved at forpligte ordregivere til at indføre krav om anvendelse af personer under oplæring i visse offentlige kontrakter er det således målet at skabe flere lærepladser.

Manglende overholdelse af "opdel eller forklar-princippet"

Der foreslås en enkelt - men for ordregivere væsentlig - ændring af Lov om Klagenævnet for Udbud. Det foreslås således, at der indføres en bestemmelse, hvorefter ordregiver kan pålægges en økonomisk sanktion på 1 pct. af værdien af den udbudte kontrakt eller rammeaftale, dog maksimalt 100.000 kr., hvis ordregiver ikke har angivet en begrundelse for, at kontrakten eller rammeaftalen ikke er opdelt i delkontrakter.

Ændringen relaterer sig til overtrædelser af udbudslovens § 49, stk. 2, den såkaldte "opdel eller forklar"-regel. Der gælder således i dag en forpligtelse for ordregivere til enten at opdele den udbudte kontrakt eller rammeaftale i mindre delkontrakter, eller i udbudsmaterialet at angive en begrundelse for, hvorfor kontrakten eller rammeaftale ikke er opdelt i mindre delkontrakter. Som reglerne er i dag, er det imidlertid uden konsekvenser, hvis ordregiver ikke følger dette.

Formålet med at indføre en sanktion for overtrædelse af § 49, stk. 2, er således ifølge lovbemærkningerne at bidrage til, at ordregivere overvejer, hvorvidt en kontrakt eller rammeaftale kan opdeles i mindre delkontrakter, hvilket kan være til fordel for små- og mellemstore virksomheders deltagelse i offentlige udbud.

Afskaffelse af retten til at være til stede ved åbningen af tilbud

Tilbudsgivere har i dag efter tilbudslovens § 7 ret til at være tilstede ved åbningen af tilbuddene. Denne ret for tilbudsgiverne foreslås afskaffet. Baggrunden herfor er, at det er en utidssvarende ret, hvilket særligt er kommet til udtryk i forbindelse med afholdelse af licitationer under covid-19 perioden. Med afskaffelsen af bestemmelsen vil der således ikke længere være regler om, hvordan åbning af tilbud skal foregå.

Læs lovforslaget

Plesner følger udviklingen i lovgivningsprocessen og følger op, når der er nyt om lovforslaget.

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret