Fastsættelse af maksimalt indkøb under rammeaftale

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 23. februar 2022 fundet, at ordregiver ikke havde fastsat det maksimale indkøb under en rammeaftale usagligt højt. Kendelsen viser, at ordregiver har et betydeligt skøn ved fastsættelsen af den maksimale mængde af de varer eller tjenesteydelser, som kan anskaffes under rammeaftalen.

Baggrund

Region Midtjylland ("RM") iværksatte i november 2021 et udbud efter udbudslovens afsnit III (light-regimet) en rammeaftale om ortopædisk kirurgi. Rammeaftalen bestod af to delaftaler; en delaftale om overekstremitetskirurgi (delaftale 1) og en delaftale om underekstremitetskirurgi (delaftale2).

Det var i udbudsbekendtgørelsen angivet, at det estimerede antal udredninger/behandlinger, der forventedes aftaget på delaftale 1, var 3.600 udredninger/behandlinger, mens det maksimale antal udredninger/behandlinger, der kunne aftages på delaftale 1, var 6.000 udredninger/behandlinger. Tilsvarende var det angivet, at det estimerede antal udredninger/behandlinger, der forventedes aftaget på delaftale 2, var 2.400 udredninger/behandlinger, mens det maksimale antal udredninger/behandlinger, der kunne aftages på delaftale 2, var 4.000 udredninger/behandlinger. 

I januar 2022 traf RM beslutning om tildeling af begge delaftaler til Aleris-Hamlet A/S, hvorefter en forbigået tilbudsgiver, Capio A/S ("Capio"), indgav en klage til Klagenævnet for Udbud. Capio nedlagde bl.a. påstand om, at RM havde handlet i strid med udbudslovens § 2 ved at have fastsat det maksimale antal udredninger/behandlinger på hver delaftale usagligt højt. 

RM fremlagde under klagesagen et notat, hvoraf det fremgik, at det maksimale antal udredninger/behandling var fastsat ud fra en erkendelse af, at sundhedsområdet er dynamisk og forudsigeligheden derfor begrænset, hvilket COVID-19 pandemien havde understreget. Samtidigt oplyste RM under klagesagen, at de udbudte delaftaler skulle indgå som led i sikringen af RM's forpligtelser ved genindførelse af behandlingsgarantien, der havde været fjernet under COVID-19 pandemien.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Kendelsen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt klagen skulle tillægges opsættende virkning, hvilket bl.a. forudsætter, at klagen efter en umiddelbar vurdering har "noget på sig" ("fumus boni juris"). Klagenævnet fandt, at der ikke var udsigt til, at Capio ville få medhold i nogen af sine påstande og tillagde derfor ikke klagen opsættende virkning.

Klagenævnet henviste indledningsvist til EU‐Domstolens dom af 17. juni 2021 i sag C‐23/20, Simonsen & Weel, samt EU-Domstolens dom af 19. december 2018 i sag C216/17, Autorità, hvoraf det følger, at ordregiver er forpligtet til i udbudsbekendtgørelsen at angive den maksimale mængde/værdi af de ydelser, som kan anskaffes under rammeaftalen. 

Klagenævnet fastslog herefter ordregiver har et betydeligt skøn ved fastsættelsen af en rammeaftales maksimale mængde/værdi, men skønnet dog skal være sagligt begrundet. Ordregiver må således ikke kunstigt forhøje en rammeaftales samlede maksimale mængde/værdi i forhold til sit behov. Ved vurderingen af, om en ordregiver har fastsat den maksimale mængde/værdi kunstigt højt, er det dog inden for ordregiverens skøn at tillægge det forventede behov en sikkerhedsmargin.

I forhold til RM udtalte Klagenævnet herefter, at der ikke var grundlag for at konstatere, at RM havde fastsat det maksimale antal udredninger/behandlinger usagligt højt. Der var heller ikke grundlag for at konstatere, at RM havde overskredet den sikkerhedsmargin, som RM var berettiget til at inddrage ved udøvelsen af sit skøn. Klagenævnet henviste til det af RM udarbejdede notat samt det af RM oplyste under klagesagen om baggrunden for det fastsatte maksimale antal udredninger/behandlinger.

Plesners bemærkninger

EU-Domstolen fastlog i Autoritá-sagen og igen i Simonsen & Weel-sagen, at der består en pligt for ordregiver til i udbudsbekendtgørelsen at angive den maksimale mængde/værdi af de ydelser, som vil kunne anskaffes under en rammeaftale, og at en rammeaftale har udtømt sine virkninger, når den maksimale mængde/værdi er nået. Dette har givet anledning til usikkerhed hos ordregivere, som naturligvis gerne vil sikre sig, at en udbudt rammeaftale ikke har udtømt sine virkninger før udløbet af rammeaftalen.

Klagenævnets kendelse i ovennævnte sag er derfor interessant, da den bidrager til forståelsen af, hvordan den maksimale mængde/værdi skal fastsættes. Kendelsen viser, at ordregiver har et betydeligt skøn ved fastsættelsen af den maksimale mængde/værdi, og at ordregiver er berettiget til at tillægge en sikkerhedsmargin, uden at dette er i strid med udbudsreglerne. Den tilladte sikkerhedsmargin vil dog variere efter hvilke usikkerhedsfaktorer, der gør sig gældende inden for det konkrete område for rammeaftalen.

Kendelsen viser endvidere, at der godt kan være en betydeligt forskel mellem den estimerede og den maksimale mængde/værdi, uden at dette er i strid med udbudsreglerne, når blot der er et sagligt grundlag herfor. Det beror på de konkrete omstændigheder, hvor stor en forskel, der vil være tilladt. I ovennævnte sag gik forskellen mellem den estimerede og den maksimale mængde/værdi ikke for vidt henset til de konkrete usikkerhedsfaktorer, der gjorde sig gældende på sundhedsområdet, herunder COVID-19.

Endelig viser kendelsen, at det vil være hensigtsmæssigt, at ordregiver som led i forberedelsen af et udbud af en rammeaftale sikrer skriftlig dokumentation for ordregivers overvejelser angående fastsættelsen af både den estimerede og den maksimale mængde/værdi, da dette kan få betydning i en evt. klagesag.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret