Hvornår kan udbud med forhandling anvendes?

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 7. marts 2022 fundet, at det var i strid med udbudsloven, at en ordregiver anvendte proceduren udbud med forhandling ved et udbud af rammeaftaler om håndværkerydelser og har som følge heraf annulleret ordregivers tildelingsbeslutning. Kendelsen viser, at proceduren udbud med forhandling fortsat er en undtagelse til de almindelige procedurer, og at der ved rammeaftaler gælder en skærpet bevisbyrde for, om betingelserne for at anvende proceduren er opfyldt.

Baggrund

Albertslund Kommune ("AK") udbød i maj 2020 som et udbud med forhandling en række rammeaftaler om håndsværksydelser i form af VVS-arbejde, tømrerarbejde, el-arbejde, ventilationsarbejde og kloakarbejde.

Det var i udbudsbetingelserne angivet, at formålet med forhandlingen var at give tilbudsgiverne adgang til optimere deres tilbud, at sikre konditionsmæssige tilbud samt at få præciseret ydelsesbeskrivelsen.   

I februar 2021 traf AK beslutning om tildeling af de fem rammeaftaler, hvorefter tre virksomheder, Albertslund Tømrer og Snedker A/S, VVS & Varmeteknik A/S og HRH EL A/S, hver indgav en klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at det var i strid med udbudsloven, at AK havde gennemført udbuddet efter proceduren udbud med forhandling, da betingelserne for at anvende denne procedure ikke var opfyldt.  

AK oplyste under klagesagen, at udbuddet blev gennemført som et udbud med forhandling med hjemmel i udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 1, litra a (behov for at tilpasse allerede tilgængelige løsninger) og litra d (ikke muligt at fastsætte de tekniske specifikationer tilstrækkeligt præcist med henvisning til en standard, en europæisk teknisk vurdering, en fælles teknisk specifikation eller en teknisk reference.)

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet for Udbuds kendelse blev afsagt af et udvidet klagenævn på fire medlemmer. Flertallet fandt, at det var i strid med udbudsloven, at AK anvendte proceduren udbud med forhandling ved udbuddet af rammeaftalerne om håndværkerydelser. 

Flertallet udtalte indledningsvist, at proceduren udbud med forhandling er en undtagelse til de almindelige procedurer. Betingelserne for at anvende proceduren udbud med forhandling skal derfor fortolkes indskrænkende. 

Det er ordregiver, som har bevisbyrden for, at betingelserne for at anvende proceduren udbud med forhandling er opfyldt. Om bevisbyrden fastslog flertallet, at der gælder en skærpet bevisbyrde, når udbuddet angår en rammeaftale og ikke udførelsen en konkret opgave, f.eks. et konkret it- eller byggeprojekt. Flertallet udtalte endvidere, at selvom ordregiver ikke har pligt til i udbudsmaterialet at angive begrundelsen for at anvende proceduren udbud med forhandling, kan det tillægges bevismæssig betydning, hvis ordregiver først under en klagesag angiver denne. 

Om fortolkningen af udbudslovens § 61, stk. 1, nr. litra a og litra d, udtalte flertallet dernæst, at disse - i lyset af de bagvedliggende direktivbestemmelser - må fortolkes således, at et udbud med forhandling ikke kan anvendes, "medmindre et udbud uden forhandling med sandsynlighed ikke kan føre til et tilfredsstillende resultat", og at et udbud med forhandling heller ikke kan anvendes "i forbindelse med udbud af standardydelser eller -varer, der kan leveres af mange forskellige aktører på markedet". 

Konkret i forhold til AK fandt flertallet, at AK ikke havde løftet bevisbyrden for, at betingelserne for at anvende proceduren udbud med forhandling var opfyldt. AK havde således ikke anført, hvilke ydelser der konkret legitimerede, at udbuddet blev gennemført som et udbud med forhandling. AK havde derfor ikke godtgjort, at der var et reelt behov for at tilpasse allerede tilgængelige løsninger. Derudover var ydelserne i udbudsmaterialet beskrevet som værende "almindeligt forekommende" arbejder. AKF havde derfor heller ikke godtgjort, at udbuddet havde til formål at dække særlige behov, som nødvendiggjorde tilpasninger af allerede tilgængelige løsninger.

Det forhold, at tilbudsgiverne fik mulighed for at optimere tilbud, og at det ved forhandlingerne blev sikret, at tilbudsgiverne afgav konditionsmæssige tilbud, kunne ikke føre til anden vurdering. Det ville i givet fald ifølge flertallet indebære en meget vidtgående fortolkning af bestemmelsen.

Plesners bemærkninger

Kendelsen viser, at proceduren udbud med forhandling fortsat er en undtagelse til de almindelige procedurer, og at betingelserne for at anvende proceduren derfor skal fortolkes indskrænkende. 

Klagenævnet har med denne kendelse endvidere præciseret, at der gælder en skærpelse af, hvornår betingelserne er opfyldt, når der er tale om en rammeaftale. Ordregiver har som nævnt ikke pligt til i udbudsmaterialet at angive begrundelsen for, hvorfor proceduren udbud med forhandling anvendes, men det kan være hensigtsmæssigt at sikre skriftlig dokumentation for ordregivers overvejelser herom inden udbuddets iværksættelse. 

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret