Ny dom - "Prisindhentning" for personlige hjælpemidler var reelt en udbudspligtig leverandøraftale

Hjælpemiddelleverandøren Kirstine Hardam A/S har netop fået medhold i en sag om udbudspligt for aftaler om levering af personlige hjælpemidler i henhold til servicelovens frit valgs-regler. Retten i Roskildes dom af 1. december 2017 tilsidesætter Klagenævnet for Udbuds kendelse i samme sag, og afgørelsen kan indebære et retningsskifte i forhold til hidtidig klagenævnspraksis. Plesner har ført sagen for Kirstine Hardam A/S.

Baggrund

Alle kommuner skal i henhold til servicelovens § 112 under visse betingelser yde støtte til personlige hjælpemidler, herunder stomihjælpemidler, til personer med varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne.

Kommunen kan bestemme, at et hjælpemiddel skal leveres af en bestemt leverandør, og en sådan udpegning skal i så fald ske i henhold til udbudsreglerne. Borgeren har dog uanset indgåelsen af en leverandøraftale ret til frit leverandørvalg, og kommunen yder i så fald et økonomisk tilskud svarende til den pris, som kommunens leverandør har tilbudt. Kommunen kan dog også i stedet vælge at lade borgerne forestå indkøbene og blot yde et økonomisk tilskud, dog højst med et beløb svarende til prisen på det bedst egnede og billigste hjælpemiddel.

Klagenævnet for Udbud har i en række sager fortolket servicelovens § 112 således, at en kommune uden udbud kunne foretage såkaldte "prisindhentninger" og på den baggrund indgå aftaler med leverandører om priser/rabatter på hjælpemidler. Klagenævnet har i disse sager henvist til blandt andet frit valgs-reglerne samt til, at borgeren selv bestiller og får leveret hjælpemidler direkte af leverandøren, og at kommunen ikke opnår ejerskab til de indkøbte hjælpemidler. Klagenævnet har derfor - selvom prisaftalerne på alle væsentlige punkter ligner almindelige udbudspligtige leverandøraftaler - ikke anset prisaftalerne som "gensidigt bebyrdende aftaler" i udbudsretlig forstand, fordi kommunen ikke havde nogen direkte økonomisk interesse i aftalen.

Ulovlig "tilbudsaftale" blev erklæret for uden virkning

Fællesudbud Sjælland, der er et tværkommunalt indkøbsfællesskab omfattende Køge Kommune, udbød i oktober 2013 en rammeaftale om levering af stomihjælpemidler i medlemskommunerne. Rammeaftalen blev vundet af Kirstine Hardam A/S, der - ligesom de øvrige tilbudsgivere - i henhold til udbudsbetingelserne havde afgivet tilbud på et bestemt produktsortiment.

Køge Kommune valgte imidlertid på baggrund af en "prisindhentning" i februar 2016 at indgå en separat "tilbudsaftale" med en konkurrerende leverandør, Abena A/S, om levering af stomiprodukter for "det øvrige sortiment". Aftalen blev - med henvisning til Klagenævnets praksis - indgået uden forudgående udbud, og Klagenævnet "godkendte" tilbudsaftalens lovlighed ved kendelse af 10. januar 2017.

Kirstine Hardam A/S indbragte herefter spørgsmålet for Retten i Roskilde, der den 1. december 2017 afsagde dom i sagen mod Køge Kommune. Retten afgjorde, at Køge Kommunes tilbudsaftale med Abena A/S var ulovligt indgået uden udbud, og erklærede derfor kontrakten for uden virkning for fremtidige leverancer.

Retten fandt efter en vurdering af tilbudsaftalens karakter, herunder at aftalen indeholdt vilkår om rabatter, levering og opsigelse samt at Køge Kommune ved bevillingsskrivelser havde udpeget Abena som leverandør for det øvrige sortiment, at der var tale om "en reel leverandøraftale omfattet af servicelovens § 112, stk. 2, hvor Køge Kommune har indvilget i, at indkøb af nogle specifikke produkter fra Køge Kommunes borgere som udgangspunkt foretages hos Abena A/S".

Dom kan betyde et retningsskifte i forhold til hidtidig klagenævnspraksis

Selvom dommen er konkret begrundet, er det interessant, at retten - med henvisning til, at tilbudsaftalen har direkte betydning for størrelsen af kommunens tilskud til hjælpemidler - fandt, at kommunen "utvivlsomt" har en direkte økonomisk interesse i aftalen. Retten udtalte i den forbindelse, at "det forhold, at kommunen ikke selv forestår indkøbet, at levering af hjælpemidlerne sker direkte til borgeren, og at der er tale om hjælpemidler, som på grund af deres særegne karakter ikke skal leveres tilbage til kommunen, kan ikke føre til andet resultat".

Disse forhold har ellers i Klagenævnets praksis været fremhævet som faktorer, der indebar, at en aftale ikke kunne anses som gensidigt bebyrdende.

Seneste nyt om EU- og Konkurrenceret / Offentlige Indkøb

EU- og Konkurrenceret