Højesteretsdom om optjening af ferie under ulønnet barselsorlov

Højesteret har nu taget stilling til en meget omdiskuteret problemstilling i relation til ferieloven. Efter ferielovens § 7, stk. 2, nr. 2, optjener en medarbejder således ret til løn under ferie i de barsels-, orlovs- og tjenestefrihedsperioder, hvor arbejdsgiveren betaler fuld eller delvis løn.  Spørgsmålet i den konkrete sag var, om arbejdsgiverens indbetaling af pensionsbidrag under en i øvrigt ulønnet orlovsperiode måtte anses for "delvis løn" i ferielovens forstand.

Sø- og Handelsretten havde ved dom af 19. maj 2008, som vi tidligere har omtalt i vores nyhedsbrev fra august 2008 , truffet afgørelse om, at medarbejderen havde optjent ret til fuld løn under ferie. Højesteret har ved dommen af 20. november 2009 stadfæstet Sø- og Handelsrettens dom. At sagen dog ikke har været rejst uden grund, viser sig ved, at Højesterets syv dommere delte sig i en 4:3 afgørelse.

Flertallet i Højesteret anførte blandt andet i præmisserne, at et arbejdsgiverbetalt pensionsbidrag indgår i den "sædvanlige og fast påregnelige" løn, som en medarbejder oppebærer under afvikling af optjent ferie. Det blev videre anført, at det arbejdsgiverbetalte pensionsbidrag udgjorde "delvis løn". Højesterets flertal henviste herved til Højesterets dom af 28. september 1994 (U 1994.907 H), hvor et pensionsbidrag også ansås for at udgøre en lønandel og til, at udviklingen på arbejdsmarkedet har medført, at pensionsbidrag udgør en stadigt stigende del af det samlede arbejdsvederlag.

Arbejdsgiveren havde gjort gældende, at hvis medarbejderen optjente ferie med løn i denne situation, ville det medføre en uacceptabel forskelsbehandling mellem den medarbejder, der forbliver i sin stilling, og den medarbejder, der fratræder sin stilling. Det skyldes, at en medarbejder, der fratræder, er henvist til at modtage feriegodtgørelse, og at arbejdsgiverens pensionsbidrag ikke medregnes ved beregning af feriegodtgørelse. Denne særregel gav efter Højesterets flertal ikke tilstrækkeligt grundlag for at fravige ovennævnte udgangspunkt.

Dommen viser, at en medarbejder optjener ret til ferie med løn selv ved udbetaling af en reduceret lønandel i form af et arbejdsgiverbetalt pensionsbidrag.

Det er dog fortsat uafklaret, hvor bundgrænsen for, hvad der kan betegnes som "delvis løn", er. Der blev under Sø- og Handelsrettens behandling af sagen henvist til en tidligere vejledende udtalelse fra Arbejdsdirektoratet, hvorefter også en arbejdsgiverbetalt mobiltelefon eller et avisabonnement under en i øvrigt ulønnet barselsorlov anses for at være "delvis løn". Arbejdsdirektoratet anførte videre, at der formentlig vil kunne forekomme situationer, hvor den udbetalte ydelse er af så ringe værdi, at dette forhold - eventuelt sammenholdt med andre omstændigheder - kan medføre, at medarbejderen ikke optjener ret til betalt ferie for den pågældende periode. Som eksempel herpå henviste Arbejdsdirektoratet til en arbejdsgivers indbetaling til en gruppelivsforsikring og/eller erhvervsevnetabsforsikring.

Hvad der kan anses for "delvis løn" må således bero på en meget konkret vurdering, hvor værdien af godet må antages at spille en stor rolle.