Nye regler på udbudsområdet
Som led i Konkurrencepakken fra april 2011 træder en række ændringer af udbudsreglerne i kraft med henblik på at sikre en smidigere anvendelse af reglerne, således at det fremover vil blive nemmere for små og mellemstore virksomheder at deltage i offentlige udbud.
Som led i Konkurrencepakken fra april 2011 træder en række ændringer af udbudsreglerne i kraft med henblik på at sikre en smidigere anvendelse af reglerne, således at det fremover vil blive nemmere for små og mellemstore virksomheder at deltage i offentlige udbud.
Regeringen, Dansk Folkeparti, Liberal Alliance og Kristendemokraterne indgik i april 2011 en aftale om Konkurrencepakken (se vores nyhedsbreve Konkurrenceret Nr. 2 og Nr. 3 2011), der på en lang række områder skal sikre øget konkurrence, vækst og produktivitet.
Et af midlerne til at sikre øget vækst og konkurrence er i henhold til aftalen at sikre, at udbudsreglerne fungerer effektivt og smidigt, herunder for såvel små og mellemstore virksomheders deltagelse i udbudsprocedurer som ved håndhævelsen af udbudsreglerne.
På nuværende tidspunkt har Regeringen og Folketinget taget følgende skridt mod at sikre et smidigere sæt udbudsregler:
- Der er foretaget en række ændringer af loven om håndhævelse af udbudsreglerne m.v.
- Der er udstedt en ny implementeringsbekendtgørelse, dvs. den danske implementering af udbudsdirektivet
- Der vil blive udstedt en ny bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud
Det må forventes, at tiltaget vedrørende den nye implementeringsbekendtgørelse vil få størst praktisk betydning.
Ændring af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v.
Folketinget har den 1. juni 2011 vedtaget en lov, som gennemfører en række ændringer i loven om håndhævelse af udbudsreglerne m.v., der har til formål at forbedre anvendelsen af ressourcer i Klagenævnet for Udbud samt at fremme en hurtig og effektiv sagsbehandling. Loven trådte i kraft den 1. juli 2011.
Den vigtigste ændring angår overgangen fra officialmaksimen til forhandlingsmaksimen. Klagenævnet vil således ikke længere kunne tilkende en part i en klagesag andet eller mere, end den pågældende part har nedlagt påstand om i sit klageskrift. Klagenævnet vil ikke længere kunne tage stilling til forhold, som ikke er blevet gjort gældende af sagsparterne, og Klagenævnet vil skulle afvise klager, der ikke er egnede til at danne grundlag for sagens behandling.
Klagenævnet vil med ændringerne ikke som hidtil kunne tage spørgsmål op til behandling af egen drift, og parterne i en klagesag vil dermed ikke længere kunne påregne, at Klagenævnet vil identificere eventuelle relevante påstande, som parterne selv måtte have overset.
En klage må ud fra bemærkningerne i forarbejderne til loven antages at være uegnet til at danne grundlag for sagens behandling, hvis den eksempelvis ikke indeholder en påstand, eller hvis påstandene er uklare.
Klagenævnet vil fortsat kunne indhente alle nødvendige oplysninger til belysning af klagesager og skal fortsat yde vejledning til parterne. Det er imidlertid usikkert, hvor langt Klagenævnets vejledningspligt vil række, herunder om den indebærer, at Klagenævnet vil have mulighed for at fremhæve eventuelle oversete påstande. Det vil derfor være nødvendigt at udvise endnu større grundighed i udformningen af klageskrifter end hidtil.
Derudover medfører lovændringen, at de sagkyndige medlemmers rolle ved behandlingen af klagesager vil blive reduceret. Klagenævnets afgørelser er hidtil blevet truffet af et medlem af Klagenævnets formandskab samt to sagkyndige medlemmer, men fremover vil kun ét sagkyndigt medlem skulle deltage. Det skal dog bemærkes, at formandskabet i konkrete sager vil kunne inddrage yderligere sagkyndige medlemmer, hvis dette skønnes nødvendigt.
Ny implementeringsbekendtgørelse
Økonomi- og Erhvervsministeren har den 15. juni 2011 udstedt en ny bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (”implementeringsbekendtgørelsen”). Bekendtgørelsen trådte i kraft den 1. juli 2011 og gælder for ordregivere og udbud omfattet af udbudsdirektivet (direktiv nr. 2004/18/EF).
Bekendtgørelsen indeholder en række ændringer i forhold til den hidtil eksisterende bekendtgørelse, men det er særligt kapitel 4 om afvisning og udelukkelse samt kapitel 5 om formkrav, som må antages at få stor praktisk betydning.
Retstilstanden har hidtil været, at selv mindre formelle mangler ved et tilbud førte til, at tilbuddet skulle afvises. Dette udgangspunkt er af mange blevet kritiseret som unødigt rigidt og ufleksibelt, idet tilbudsgiverne, herunder i særdeleshed små og mellemstore virksomheder, har skullet bruge uforholdsmæssigt store ressourcer på at overholde de af ordregiver opstillede formelle krav. Særligt har mange ordregiveres krav om indlevering af en Serviceattest sammen med tilbuddet givet anledning til problemer. Der er forsøgt taget hånd om disse problemer med de nye regler.
| Konkurrencestyrelsen har på sin hjemmeside offentliggjort en række spørgsmål og svar, der må forventes at opstå i forbindelse med anvendelsen af den nye implementeringsbekendtgørelse.
Heraf fremgår det blandt andet, at ordregiver kan foranledige afhjælpning af fejl ved et tilbud, selvom der også er indkommet konditionsmæssige tilbud, og at ordregiver ikke er forpligtet til at indhente hverken en Serviceattest eller en tro og love-erklæring.
Spørgsmål og svar, der er et godt fortolkningsbidrag ved anvendelsen af den nye bekendtgørelse, kan findes på http://www.kfst.dk/udbudsomraadet/udbudsregler/spoergsmaal-og-svar/implementeringsbkg/ |
Serviceattester kontra tro og love-erklæringer
Fremover kan ordregiver i medfør af bekendtgørelsens § 11 ikke afkræve alle tilbudsgivere (kun den vindende tilbudsgiver) en Serviceattest som dokumentation for, at de ikke er omfattet af de i udbudsdirektivets artikel 45 angivne udelukkelsesgrunde, men kan alene – såfremt det skønnes relevant - kræve, at tilbudsgiverne indleverer en tro og love-erklæring herom.
Skulle ordregiver i modstrid hermed alligevel kræve, at der indleveres en Serviceattest, er det Konkurrencestyrelsens opfattelse, at det vil være tilstrækkeligt at indlevere en tro og love-erklæring. Det skal i den forbindelse bemærkes, at det kan være forbundet med en vis risiko for afvisning for en tilbudsgiver at ”nøjes” hermed, selvom en sådan afvisning vil være i strid med reglerne. Skulle et sådant krav fremgå af et udbudsmateriale, bør man således stille spørgsmål til retmæssigheden heraf.
Det bemærkes, at ordregiver ikke vil være forpligtet til at indhente nogen form for dokumentation – hverken i form af en Serviceattest eller en tro og love-erklæring – men at ordregiver i så fald bærer risikoen for, at en tilbudsgiver, der skulle have været afvist, alligevel bliver taget i betragtning.
Formkrav
Fremover vil en ordregiver, der har modtaget ansøgninger eller tilbud, som ikke opfylder de formelle krav opstillet i udbudsmaterialet, i medfør af bekendtgørelsens § 12 enten – som hidtil – afvise ansøgningerne eller tilbuddene, eller ”under overholdelse af ligebehandlingsprincippet og forhandlingsforbuddet” vælge at:
- Se bort fra fejlen eller manglen, såfremt ordregiver i forvejen er i besiddelse af de krævede supplerende oplysninger eller dokumentationer
- Selv indhente de krævede supplerende oplysninger eller dokumentationer, såfremt disse er offentligt tilgængelige, eller
- Anmode de pågældende ansøgere eller tilbudsgivere om inden en fastsat frist at berigtige fejlen eller manglen
Det bemærkes, at afhjælpning af formelle fejl skal ske ”under overholdelse af ligebehandlingsprincippet og forhandlingsforbuddet”, hvilket blandt andet betyder, at ordregiver i tilfælde af, at der er indkommet eksempelvis fem mangelfulde tilbud, ikke kan nøjes med at afhjælpe manglerne ved kun tre af disse, men skal afhjælpe mangler ved alle fem tilbud. Det betyder endvidere, at ordregiver ikke må anvende muligheden for afhjælpning til at drøfte tilbuddene med tilbudsgiverne, ligesom ordregiver ikke må tage stilling til nye oplysninger fra tilbudsgiverne.
Særligt det tredje punkt må forventes at blive anvendt regelmæssigt, idet ordregivere kan nøjes med at anvende denne fremgangsmåde over for den tilbudsgiver, som ordregiver forventer at indgå kontrakt med, forudsat at de manglende oplysninger ikke vil have betydning for tilbudsevalueringen.
De formelle krav, der er omfattet af § 12, kan blandt andet være manglende underskrifter, et utilstrækkeligt antal indleverede tilbud, manglende angivelse af sidetal etc. Det er dog usikkert, om bestemmelsen kan udstrækkes til eksempelvis et tilbudsskema, som er mangelfuldt udfyldt, hvis korrektion heraf kan have betydning for konkurrencegrundlaget, idet ligebehandlingsprincippet som anført skal overholdes.
Såfremt ordregiver i udbudsbetingelserne har angivet, at en bestemt fejl eller mangel ved tilbuddet (eksempelvis manglende indlevering af en elektronisk udgave af tilbuddet) vil føre til afvisning heraf, vil ordregiver dog (fortsat) være forpligtet til at afvise tilbuddet.
Flere tilbud fra samme virksomhed
Udbudsdirektivet tager ikke stilling til, om en virksomhed kan afgive mere end én ansøgning om deltagelse i en udbudsprocedure, herunder om virksomheden kan deltage i flere forskellige konsortier, eller om flere tilbudsgivere i forbindelse med ansøgning om deltagelse kan henvise til den samme underleverandør, og det har givet anledning til en vis usikkerhed om, hvorvidt dette er muligt.
Det præciseres derfor i implementeringsbekendtgørelsens § 9, at en ansøgende virksomhed eller et ansøgende konsortium kun kan afvises med henvisning til en af de ovennævnte situationer, såfremt dette er nødvendigt for at sikre en tilstrækkelig konkurrence og for at sikre overholdelse af ligebehandlingsprincippet.
Ny bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud
Den nye bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud var på tidspunktet for udfærdigelsen af dette nyhedsbrev fortsat i høring og foreligger således endnu ikke i endelig udgave. Det må dog forventes, at der ikke vil ske nogen væsentlige ændringer af det foreliggende udkast, der forventes at træde i kraft den 15. august 2011.
Den hidtidige bekendtgørelse ophæves, idet en række af de bestemmelser, der fremgår heraf, nu findes i lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v.
De væsentligste ændringer i den nye bekendtgørelse er, at gebyret for at indgive en klage hæves fra kr. 4.000 til kr. 10.000, samt at det i bekendtgørelsens § 9, stk. 5, præciseres, at Klagenævnet også kan pålægge ordregiver at betale sagsomkostninger i de tilfælde, hvor ordregiver har annulleret et udbud, efter at en klage er modtaget, og inden der foreligger en afgørelse fra Klagenævnet. Der vil således formentlig kunne opnås (en vis) dækning for sagsomkostninger, selvom ordregiver aflyser udbuddet, og klagen således ikke føres til ende.
| Beregning af stand-still perioden
Efter lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 3, stk. 1, skal ordregiveren afholde en obligatorisk stand-still periode på 10 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt en elektronisk underretning til tilbudsgivere og ansøgere om tildelingsbeslutningen. Klagenævnet har netop præciseret, at hvis stand-still perioden udløber på en lørdag, søndag eller helligdag, vil klagen rettidigt kunne indgives inden udgangen af den følgende arbejdsdags sidste time. |